CE-SEC2-EXP1994-N8201

EMPLEADO DE CARRERA / ESTABILIDAD / DERECHOS ADQUIRIDOS /

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DEL DECRETO 1660 DE 1991 / RETIRO

DEL SERVICIO PUBLICO - Causales / INSUBSISTENCIA CON

INDEMNIZACION / SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA - Inexistencia / PLAN DE RETIRO COMPENSADO El acto administrativo demandado se dictó con base en la causal de retiro del servicio público denominada insubsistencia con indemnización, consagrada en el artículo 2o. del Decreto 1660 de 1991, norma vigente para la fecha en que se estudió el aludido acto, pues su desaparición del ámbito jurídico se produjo sólo el 13 de agosto de 1992, cuando la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad. A pesar de que la insubsistencia atacada fue proferida antes de la sentencia de inexequibilidad, no se puede afirmar que se trata de una situación jurídicamente consolidada, como quiera que la interesada oportunamente impugnó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa, alegando precisamente la contrariedad del decreto con la Constitución Política y la decisión sobre su juridicidad se encontraba sub - júdice al momento de proferirse la declaración de inexequibilidad. Habida consideración de que por ser contrario a los postulados constitucionales contenidos en el artículo 125 de la Carta Política, el Decreto 1660 de 1991 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional y que este decreto fue el sustento jurídico del acto acusado, no puede menos que concluirse, que la declaratoria de insubsistencia de la demandante infringió normas superiores de

derecho que amparaban su estabilidad, porque como se probó en el proceso, se hallaba escalafonada en la carrera administrativa. Los empleados públicos de carrera administrativa, dijo la Corte Constitucional, son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, de manera que no es difícil inferir la abierta infracción por parte del Decreto 1660 de 1991, entre otros, del artículo 125 de la Carta, ya que tales derechos fueron desconocidos por las normas del decreto, por cuanto por virtud de ellas se dio al nominador la posibilidad de disponer la insubsistencia de sus nombramientos, en apariencia por aplicación de nuevas causales legales, pero realmente por autonomía y libre voluntad, en ejercicio de facultades discrecionales que riñen con la estabilidad y la incidencia en su permanencia que son características sobresalientes de toda carrera. AJUSTES DE VALOR - Improcedencia / AJUSTES SALARIALES Se confirmará el restablecimiento del derecho en la forma ordenada en la sentencia, a excepción del ajuste al valor que puede deducirse de la cita que el Tribunal hace del artículo 178 del C.C.A. por no ser procedente, habida consideración de que la demandante tiene derecho a los ajustes salariales que haya ordenado la ley.

NOTA DE RELATORIA: La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del Decreto 1660 de 1991, en sentencia del 13 de agosto de 1992, Exp. C - 479 y el Consejo de Estado se pronunció sobre el Decreto 2100 de 1991 en la sentencia del 28 de febrero de 1994, Exp. 6129; Ponente: Dr. JOAQUIN BARRETO RUIZ,

Actor: JAIRO LOPEZ MORALES.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C..., noviembre diecisiete (17) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 8201

Actor: BELEN LUCIA BURGOS VELLOJIN

Demandado: INURBE Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana - INURBEcontra la sentencia proferida el 3 de marzo de 1993 por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señorita Belén Lucía Burgos Vellojín, impetro la nulidad de la resolución No. 0985 de 5 de marzo de 1992, expedida por la Gerencia General del Instituto mencionado, mediante la cual se declaró la insubsistencia con indemnización de su nombramiento como funcionaria de la Regional Córdoba, a partir del 9 de marzo de ese año y a título de restablecimiento del derecho pidió se le reintegrara al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mejor categoría y se le cancelaran los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir a raíz de su remoción hasta cuando se produzca su reintegro, así como los intereses comerciales y moratorias y la corrección monetaria sobre los referidos valores.

Al exponer los fundamentos fácticos de sus pretensiones, la actora relata que por resolución No. 5457 de septiembre 25 de 1986, fue nombrada como Profesional Universitario 3020 - 03 de la Sección de Estudios Sociales adscrita a la División Técnica de la citada regional, del entonces Instituto de Crédito Territorial, del cual tomó posesión el 21 de octubre de ese año; que por resolución No. 2359 de 28 de julio de 1991, fue incorporada a la planta de personal de esa regional el mismo cargo, habiéndose posesionado de este el 30 de julio; que mediante la resolución acusada se declaró su insubsistencia con indemnización como funcionaria de la Regional de Córdoba, sin indicar la denominación del cargo del cual se le retiraba, por lo cual, estima que el acto es irregular y que el hecho de habérsele comunicado y no notificado, igualmente acarrea su nulidad, y que por resolución No. 4428 de 12 de agosto de 1988, del Departamento Administrativo del Servicio Civil se le inscribió en el escalafón de la carrera administrativa del Instituto. La demandante asevera que con su insubsistencia se violaron los artículos 5o, 13, 15, 25, 48 y 125 de la Constitución Política; los Artículos 44, 45, 46, 48, 61 y 84 del Código Contencioso Administrativo; y 25, 26, 32 a 51 del Decreto 2400 de 1968, y argumenta que con base en las facultades otorgadas por los Decretos 1660 y 2100 de 1991, la administración retiró del servicio a los empleados inscritos

en carrera administrativa, sin contemplación de ninguna índole, como lo hizo con ella; que estaba escalafonada en carrera cuando se expidió el acto acusado, decisión que se produjo por su no renuncia del cargo para acogerse al plan de indemnización previsto en la Resolución No. 04 de 1992, como lo hicieron otros funcionarios de la Regional de Córdoba a quienes se le ofreció también la rebaja de las deudas que por préstamos para adquirir vivienda les había hecho la entidad demandada; por eso, dice, se configura la violación del Artículo 125 de la Carta Política y de las normas citadas del Decreto No. 2400 de 1968, que regulan lo concerniente a la carrera administrativa. Por último, la actora advierte que el Departamento Administrativo del Servicio Civil, hasta la fecha de presentación de la demanda no había aprobado la planta de personal de Inurbe, porque no aceptó que a los funcionarios de carrera los declararan insubsistentes. LA SENTENCIA Luego de precisar que carecían de vocación de prosperidad los cargos relacionados con la ausencia de identificación en el acto acusado del cargo del cual se declaró insubsistente a la demandante y con su no notificación a ésta, en virtud de que no se citó en el libelo la norma concreta que obliga a la administración cuando declara insubsistente el nombramiento de un empleado a indicar no sólo el nombre de éste, sino la denominación del empleo del que se le retira y porque el acto de insubsistencia no se notifica sino que se comunica, el Tribunal declaró la nulidad de las Resoluciones demandadas, ordenó el reintegro

de la actora al servicio y el pago de los sueldos y prestaciones dejados de devengar, ordenando el descuento del valor de la indemnización que el INURBE le canceló. Para anular el acto acusado, el a - quo estimó que la administración para despedir a la demandante se basó en lo dispuesto en el Decreto No. 1660 de 1991, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C479 de 13 de agosto de 1992, decisión que a pesar de tener efectos hacia el futuro, constituye "una prueba contundente para utilizar la excepción de inconstitucionalidad, pues el decreto que respalda la insubsistencia en todo momento ha quebrantado el Artículo 125 de la Constitución Política .".Citó como sustento de la decisión los argumentos que expresó la mencionada Corporación, para llegar a la conclusión de que el Decreto No. 1660 de 1991 era contrario a los preceptos contenidos en el artículo 125 de la Carta Política, porque desconoce los derechos que ella incorpora, ya adquiridos por el trabajador, so pretexto de la insubsistencia con indemnización. EL RECURSO Apoyándose en el principio de la irretroactividad de la ley, el apoderado de la entidad demandada solicita la denegatorio de las pretensiones de la actora, previa revocación del fallo, por cuanto estima que el Decreto No. 1660 de 1991 en el momento de expedirse las resoluciones impugnadas, de haberse consumado los hechos y los efectos jurídicos de ésta, constituía soporte válido de la declaratoria de insubsistencia con indemnización del nombramiento de la accionante, pues no

había sido declarado inexequible. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial Quinta opina que la sentencia debe confirmarse, puesto que al proferir el Gerente General del Inurbe los actos acusados con fundamento en normas que desconocen abiertamente los derechos que se derivan de la carrera administrativa, a la cual estaba vinculada la actora y que fueron declaradas inexequibles mediante sentencia de la Corte Constitucional, se vulneraron las garantías constitucionales a que se alude en ese fallo y porque considera que procede aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los aludidos preceptos, porque es ostensible su inconstitucionalidad, sin que con ello se quebrante el principio según el cual, las sentencias de inexequibilidad sólo producen efectos hacia el futuro. Rituada la segunda instancia, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES En primer lugar la Sala entra a analizar la manifestación que hizo el apoderado de la parte actora a folio 225 en el sentido de que hay sustracción de materia porque el proceso no tiene recurso de apelación, ya que su cuantía es inferior a la suma de $980.000. El recurso de apelación fue admitido por auto de 31 de mayo de 1993 (fl. 211), fecha en la cual no había sido proferida por la Corte Constitucional la sentencia de inexequibilidad C - 345 de agosto 26 de 1993. Por esta razón todavía regía lo dispuesto en los Artículos 131, numeral 6o., literal b) - inciso 2o. y 132, numeral 6o. - inciso 3o. del C.C.A., lo que significa que la cuantía del presente

negocio se determinó con base en la última asignación mensual que devengaba la accionante, es decir, la suma de $190.642 (f.18), superior a la exigida como mínima para que procediera la segunda instancia según el Artículo 2 del Decreto 597 de 1988, vigente a la presentación de la demanda (julio 8 de 1992). Es de concluir entonces, que el proceso es de dos instancias. En cuanto al aspecto de fondo, ciertamente el acto administrativo demandado se dictó con base en la causal de retiro del servicio público denominada insubsistencia con indemnización, consagrada en el artículo 2o. del Decreto 1660 de 1991, norma vigente para la fecha en que se estudió el aludido acto, pues su desaparición del ámbito jurídico se produjo sólo el 13 de agosto de 1992, cuando la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad. Por otra parte, también es cierto que no habiendo señalado la Corte Constitucional en la referida sentencia, el alcance temporal de la declaración, sus efectos, de acuerdo con la tradicional doctrina del Consejo de Estado, se extienden en forma absoluta hacia el futuro y en consecuencia deben reconocerse las situaciones jurídicas nacidas durante la vigencia de la norma en cuanto estén jurídicamente consolidadas. En el caso sub lite, sin embargo, a pesar de que la insubsistencia atacada fue proferida antes de la sentencia de inexequibilidad, no se puede afirmar que se trata de una situación jurídicamente consolidada, como quiera que la interesada oportunamente impugnó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa, alegando precisamente la contrariedad del decreto con la Constitución Política y la

decisión sobre su juridicidad se encontraba sub - júdice al momento de proferirse la declaración de inexequibilidad. En este orden de ideas y habida consideración de que por ser contrario a los postulados constitucionales contenidos en el artículo 125 de la Carta Política, el Decreto No. 1660 de 1991 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional y que este decreto fue el sustento jurídico del acto acusado, no puede menos que concluirse, que la declaratoria de insubsistencia de la demandante infringió normas superiores de derecho que amparaban su estabilidad, porque como se probó en el proceso, se hallaba escalafonada en la carrera administrativa. Los empleados públicos de carrera administrativa, dijo la Corte Constitucional, son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, de manera que no es difícil inferir la abierta infracción por parte del Decreto 1660 de 1991, entre otros, del artículo 125 de la Carta, ya que tales derechos fueron desconocidos por normas del decreto, por cuanto por virtud de ellas se dio al nominador la posibilidad de disponer la insubsistencia de sus nombramientos, en apariencia por aplicación de nuevas causales legales, pero realmente por su autónoma y libre voluntad, en ejercicio de facultades discrecionales que riñen con la estabilidad y la incidencia de los méritos en su permanencia que son características sobresalientes de toda carrera. Por esta razón, procede declarar la nulidad del acto acusado como lo hizo el Tribunal. Igualmente se confirmará el restablecimiento del derecho en la forma ordenada en la sentencia, a excepción del ajuste al valor que puede deducirse de la cita que el Tribunal hace del Artículo 178 del C.C.A. por no ser precedente,

habida consideración de que la demandante tiene derecho a los ajustes salariales que hayan ordenado la ley. Se adicionará la sentencia ordenando que a la demandante se le descontará cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, en el mismo período, a fin de respetar la prohibición contenida en el Artículo 128 de la Constitución Nacional. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en el proceso promovido por Belén Lucía Burgos Vellojín, contra el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana - INURBE - , excepto en cuanto accedió al ajuste de valor de la condena en los términos del Artículo 178 del C.C.A. que mediante esta providencia se DENIEGA. ADICIONASE el fallo objeto de confirmación, en el sentido de disponer que además del descuento de los valores a que se contrae el numeral 4o. de la parte resolutiva de la sentencia, de las sumas que conforme al numeral 3o. ibídem han de cancelársela a la señorita Burgos Vellojín, se descuenten aquellos valores que hubiere recibido del tesoro público por idénticos conceptos a los que se alude en dicho numeral 5o. durante el tiempo en que permaneció separada del servicio público.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

El anterior proyecto fue estudiado, aprobado y ordenada su publicación por la Sala en sesión celebrada el día veinte (20) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

SALVA EL VOTO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

CORRECCION MONETARIA / INDEXACION / AJUSTE DE VALOR

(Salvamento de Voto) Así como consideré que se dio un paso importante al acoger en un negocio similar el concepto de la indexación o aplicación de la corrección monetaria en materia de las obligaciones del Estado con los particulares, pienso que la revocatoria de lo dispuesto por el a - quo en relación con el ajuste de valor de las condenas que le fueron impuestas en primera instancia a la entidad demandada constituye un retroceso jurisprudencial. En la providencia de la cual me aparto se confunden dos aspectos fundamentales, como son el de que los salarios puedan tener los reajustes anuales propios de la rama ejecutiva, de un lado; y el de que el pago se produzca con una moneda que ha perdido parte de su capacidad de compra, del otro. Lo primero ocurre porque la propia administración privó injustamente a la actora del derecho de permanecer en su empleo; en cambio, el deterioro de la moneda tiene que ver con el problema inflacionario, y la teoría de las obligaciones consagra claramente que el resarcimiento del daño tiene que ser completo, total; y al revocar los ajustes dispuestos por el tribunal de primer grado se deja a medias

el restablecimiento del derecho que le fue lesionado a la demandante. Por ello, no puedo compartir esta determinación de la Sala. PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS / ANALOGIAImprocedencia Las sumas a que se condena en la sentencia parcialmente confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe disposición expresa que le ordene a esta jurisdicción esa clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista así en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley.

Consejero: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre veintiuno (21) de mil novecientos noventa v cuatro (1994) Radicación número: 8201

Actor: BELEN LUCIA BURGOS VELLOJIN

Demandado: INURBE Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala debo

expresar que me aparté de lo resuelto, porque así como consideré que se dio un paso importante al acoger en un negocio similar el concepto de la indexación o aplicación de la corrección monetaria en materia de las obligaciones del Estado con los particulares, pienso con el ajuste de valor de las condenas que le fueron impuestas en primera instancia pienso que la revocatoria de lo dispuesto en el aquo en relación a la entidad demandada constituye un retroceso jurisprudencial. En efecto, en la providencia de la cual me aparto se confunden dos aspectos fundamentales, como son el de que los salarios puedan tener los reajustes anuales propios de la rama ejecutiva, de un lado; y el de que el pago se produzca con una moneda que ha perdido parte de su capacidad de compra, del otro. Lo primero ocurre porque la propia administración privó injustamente a la actora del derecho de permanecer en su empleo; en cambio, el deterioro de la moneda tiene que ver con el problema inflacionario, y la teoría de las obligaciones consagra claramente que el resarcimiento del daño tiene que ser completo, total; y al revocar los ajustes dispuestos por el tribunal de primer grado se deja a medias el restablecimiento del derecho que le fue lesionado a la demandante. Por ello, no puedo compartir esta determinación de la Sala. Ahora bien; en lo que respecta con los descuentos, me permito reiterar también que no puedo compartir lo resuelto por la Sala en la parte resolutiva en cuanto al confirmar parcialmente las condenas se ordena el deducir las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia parcialmente confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el Artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca". "El Artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro Público el de la Nación, los departamentos y

municipios". La prohibición que consagra el artículo 64 trascrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley la consagre; la analogía en las penas en inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo de indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1o. del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra Entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". "La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero sí una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto

de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64, no puede admitirse". "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por los servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio..." (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Dario Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca.) (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40878, Ponente H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R., marzo 11 / 87; de igual manera, en el exp. No. 29629, Ponente H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos S., junio 5 / 84, en el exp. No. 35949, Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S., octubre 15 / 85; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá). Estos planteamientos son válidos frente a la nueva norma constitucional (art. 128). Es lo cierto que no existe disposición expresa que le ordene a esta jurisdicción esa clase de pronunciamientos; y como lo aduce la providencia

transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el Juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista así en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por ello, no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos.

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA