CE-SEC2-EXP1994-N8204

CARRERA PENITENCIARIA Y CARCELARIA / PROCESO DISCIPLINARIO /

SANCION DISCIPLINARIA / DESTITUCION / MINISTRO DE JUSTICIAFunciones / JUNTA DE LA CARRERA PENITENCIARIA - Concepto La destitución, como máxima sanción que se le puede imponer a un funcionario público, requiere para su adopción de un proceso disciplinario dentro del cual deben cumplirse los requisitos previamente establecidos por la Ley. El incumplimiento de uno de ellos, por tener el carácter de normas de procedimiento son de orden público, vicia de nulidad el acto que así se profiera. Ahora bien, el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios de la rama penitenciaria y carcelaria contenido en el Decreto 2655 de 1973 ordena en su artículo 61 que la sanción de destitución sólo podrá ser impuesta por el Ministro de Justicia, previo el concepto y la recomendación de la Junta de la Carrera Penitenciaria. Como dentro de la prueba arrimada al proceso no aparece el citado concepto, que si bien no obliga a la entidad nominadora, no se puede pretermitir por expreso mandato del citado artículo 61.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 8204

Actor: JUAN DE JESUS SERNA SEGURA

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA

Corresponde a la Sala decidir acerca de la consulta dispuesta por el Tribunal Administrativo de cundinamarca respecto del fallo de 23 de febrero de 1993, por medio de la cual se accedió a las pretensiones formuladas en el libelo correspondiente. ANTECEDENTES 1.- De la demanda El petitum ha sido formulado así en la demanda que origino este proceso: a) Que se declare la nulidad de las resoluciones Nos 008 del 18 de enero de 1983, por medio de la cual se destituyo del cargo de Director, código 5070, grado 11 de la Cárcel del Circuito de Abejorral (Antioquia) al señor Juan de Jesús Serna Segura, y 2097 de 7 de julio del mismo año por la cual se confirma la providencia anterior; ambas expedidas por el Ministro de Justicia. b) Que como consecuencia de la nulidad decretada se ordene al Ministerio el reintegro del demandante al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría. c) Se condene a la entidad demandada a pagar todos los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación y hasta cuando se produzca el reintegro y, finalmente que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio de sus funciones. Debiéndose dar cumplimiento a la sentencia en los términos del articulo 121 del Código Contencioso Administrativo ((Ley 167 de 1941) Para fundamentar las anteriores peticiones el apoderado de la parte demandante expone, en síntesis, los siguientes hechos: a) El actor presto sus servicios al Ministerio de justicia hasta el 18 de enero de 1983, fecha en la cual fue destituido del cargo de Director, código 50710, grado 11

de la cárcel del Circuito de Abejorral (Antioquia). Dentro del término legal interpuso el recurso de reposición contra el acto administrativo de destitución, quedando agotada la vía gubernativa. b) La administración tomo la determinación de desvincularlo del servicio, con el argumento de que el actor no ejercía el control sobre los pagos, que como contraprestación de trabajo se hacia a los internos, y porque omitió abrir una investigación disciplinaria en contra de un subalterno que dio muerte a un equino. c) El departamento Administrativo del servicio Civil, por medio de la resolución número 470 de 1971 lo inscribió en la carrera administrativa penitenciaria. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Estima la parte demandante que con el acto administrativo acusado se violaron los artículos 26 de la Constitución; 49, 84, 44 numeral 5 y 61 del Decreto 2655 de 1973; 137 del Decreto 1950 de 1973, arguyendo, para ello, que el régimen disciplinario aplicable al personal del ramo carcelario establecido en el Decreto No. 2655 de 1973 no fue observado por el Ministro de Justicia al expedir el acto de destitución, pues "las faltas supuestamente cometidas por el destituido señor Serna Segura" no constituyen faltas graves sancionables con la desvinculación del servicio, es decir, "las probables omisiones en el contrato no han dado lugar a pérdidas o robo de café, o al no pago de los emolumentos a los presidiarios, configurándose una situación que no puede ser calificada como grave, pues en

ninguna forma se puede comprobar la participación en hechos delictivos o culposos desde el punto de vista administrativo, que es exactamente el sentido del Decreto". Además, arguye el libelista, no existe el concepto previo de la Junta de la Carrera Penitenciaria, que si bien no es obligatorio, es un ^requisito legal que se requiere para los casos de destitución de personal penitenciario. Tampoco se tuvo en cuenta para proferir el acto, los atenuantes contemplados en los numerales 1o. y 5o. del citado Decreto 2655 de 1973. DE LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal a-quo accedió a las pretensiones de la demanda con el argumento de que el cargo consistente en la ausencia de libro de contabilidad y de no ejercer el control adecuado sobre el café que ingresaba al establecimiento carcelario, así como la de no expedir recibos a los reclusos por las sumas entregadas como contraprestación a sus labores se encuentra desvirtuado en la investigación disciplinaria. En lo relacionado con la reincidencia, tampoco encuentra que se justifique la sanción, porque, de conformidad con el artículo 49 del Decreto 2655 de 1973, se considera como reincidencia la repetición de faltas disciplinarias que hayan causado suspensión. El artículo 137 del Decreto 1950 de 1973 aplicable al caso en estudio, enseña que la reincidencia se configura cuando el inculpado ha incurrido en una falta de la misma naturaleza y sancionado por ella dentro de un término de 12 meses anteriores a la falta que se va a sancionar.

Con relación a la falta del concepto de la Junta de la Carrera Penitenciaria, observa el a-quo que, en verdad, no se oyó a la referida Junta antes de destituir al actor, lo que hace anulable el acto en esa forma proferido, porque aunque este concepto no obliga a la entidad nominadora, es un requisito que no se puede pretermitir. En cuanto a la graduación de la sanción, la administración no tuvo en cuenta la buena conducta anterior observada por el funcionario, es decir, no se dio aplicación a los atenuantes de que habla el numeral 1o. del artículo 44 del Decreto 2655 de 1973 y, finalmente, en cuanto al cargo que se hace al actor por no haber sancionado a un subalterno que diera muerte a un equino, es un hecho que no está debidamente comprobado en el proceso disciplinario. DEL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Al descorrer el traslado de rigor el señor Agente del Ministerio Público acreditado ante el Consejo de Estado, acorde con lo expuesto por el Tribunal de instancia, es del parecer de que la sentencia consultada amerita confirmarse (folios 283 a 286). No observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a resolver, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Conforme a la demanda, los fundamentos de la impugnación de las resoluciones por las cuales se destituyó al actor del cargo de Director de la Cárcel del Circuito de Abejorral (Antioquia), radica en las irregularidades en que, en su sentir, incurrió la administración al tramitar el proceso disciplinario seguido en su contra. En reiteradas jurisprudencias ha sostenido la Sala que la destitución, como

máxima sanción que se le puede imponer a un funcionario público, requiere para su adopción de un proceso disciplinario dentro del cual deben cumplirse los requisitos previamente establecidos por la Ley. El incumplimiento de uno de ellos por tener el carácter de normas de procedimiento son de orden público, vicia de nulidad el acto que así se profiera. Ahora bien, el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios de la rama penitenciaria y carcelaria contenido en el Decreto 2655 de 1973, ordena en su artículo 61 que la sanción de destitución sólo podrá ser impuesta por el Ministro de Justicia, previo el concepto y la recomendación de la Junta de la Carrera Penitenciaria. Como dentro de la prueba arrimada al proceso no aparece el citado concepto, que si bien no obliga a la entidad nominadora, no se puede pretermitir por expreso mandato del citado artículo 61, la Sala no cree del caso mayor abundamiento para concluir que, en efecto, la sanción de destitución se aplicó sin el cabal cumplimiento del proceso disciplinario, y, por ende, que la desvinculación hecha de tal forma resulta contraria a derecho por violación flagrante del precitado artículo 61 del Decreto 2655. Por lo demás, la Sala compartiendo los criterios expuestos desde sus distintas posiciones por el Tribunal del Conocimiento y por la Agencia Fiscal del Estado los hace suyos para que formen parte integral de este proveído, estima que la sentencia consultada amerita confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: Confírmase la sentencia de 23 de febrero de 1993 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Juan de Jesús Sema Segura.

COPÍESE, NOTIFIQUESE, DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala, en sesión celebrada el día 17 de febrero de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

PRESIDENTE

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA