CE-SEC2-EXP1994-N8422

CARRERA JUDICIAL / FUNCIONARIO DE HECHO / PERIODO JUDICIAL / NOMINADOR - Facultades / DERECHO A ELEGIR / LISTA DE ELEGIBLES El último período para el cual fue nombrado el demandante como Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá fue el comprendido entre el 1o, de agosto de 1985 y el 31 de julio de 1989 (artículo 26 del Decreto 1660 de 1978). No existe prueba en el expediente que acredite que tal designación se hizo previa selección mediante concurso, para ingreso a la carrera, lo cual determina, obviamente, que el actor no ingresó a ella (artículos 49 y 56 del Decreto 250 de 1970). Si el actor desempeñó el cargo hasta el 15 de octubre de 1989, ello significa que el derecho a la estabilidad que le confería la Ley, durante el respectivo período, le fue respetado (regla última del articulo 7o. del Decreto 250 de 1970). En el momento en que fue elegida otra persona en el cargo que estaba desempeñando el actor el 11 de septiembre de 1989, éste era un funcionario de hecho, pues el nombramiento que había recibido para desempeñarse allí hasta el 31 de julio de ese año, ya se había agotado y cumplido a cabalidad; por ende, no puede alegarse, con éxito, que no podía ser retirado del servicio. Cuando se expidió el acto acusado, los sistemas de concurso tenían como finalidad la selección de. candidatos y tratándose de magistrados de los tribunales superiores debían ser elegidos por la Corte Suprema de Justicia (artículo 156 ibídem), de lo

cual se infiere que dentro de ese sistema electoral, ningún candidato puede tener derecho a que los electores voten por él y no elijan, pues ello implicada no la potestad de elegir sino la obligación hacerlo, contrariándose los mandatos de la Carta. Si lo anterior no fuera así, se tendría que el resultado de los concursos no sería el de obtener una lista de elegibles, de candidatos, sino de Magistrados respecto de los cuales sobraría el proceso electoral, contrariándose igualmente aquella.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRÁTIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., marzo dieciocho (18) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 8422

Actor: RAÚL TRUJILLO CORTÉS Demandado: RAMA JUDICIAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el abogado RAÚL TRUJILLO CORTES contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de enero de 1993, por medio de la cual se le denegaron, entre otras pretensiones, la de reintegro al cargo de Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal - y el pago de los haberes dejados de percibir.

El acto administrativo acusado fue proferido por la Corte Suprema de Justicia el 11 de septiembre de 1989 y, por medio de él, fue elegida en dicho cargo la doctora Soledad Cortés de Villalobos en reemplazo del demandante, quien no fue elegido. En la demanda, afirma el actor que ingresó a la rama jurisdiccional el 1o. de marzo

1970, en el cargo de Juez 18 de Instrucción Criminal; que se desempeñó como Juez 12 Superior, desde el 1o de septiembre de 1973 hasta el 31 de julio de 1979; que desde día siguiente desempeñó el cargo de Magistrado de la Sala Penal del mencionado Tribunal Superior; que el actor no registra antecedentes penales ni disciplinarios y que durante toda su permanencia en el servicio público se distinguió por su acrisolada honorabilidad, estricta dedicación al cumplimiento del deber, su excelente preparación e idoneidad, incansable empeño de superación y vocación de verdadero apostolado a la Magistratura, a la cual se dedicó en cuerpo y alma, como suele decirse, sin importarle las amenazas y contratiempos que se le presentaron por el hecho de ser uno de los más sobresalientes y consagrados administradores de justicia; que entre 80 concursantes que aspiraban al cargo de Magistrado de Tribunal Superior el demandante ocupó el segundo puesto, con un total de 77 puntos de calificación, cinco por debajo del primero; la persona elegida en su reemplazo quedó en el puesto 12 con 60 puntos de calificación; que para la fecha de su desvinculación no se encontraba el actor en edad retiro forzoso, ni presenta incapacidad física o mental; que el demandante pertenecía a la carrera judicial y por ende, estaba amparado por la estabilidad en el cargo, máxime cuando no había llegado a la edad de retiro forzoso y había ocupado un destacado lugar de calificación entre los 80 concursantes; que cuando el actor fue desvinculado, contaba con 55 años de edad, el acto de su desvinculación se ejecutó realmente el día 15 de octubre de 1989, fecha hasta la cual desempeñó

sus funciones y, que el último sueIdo devengado fue de $ 430.000.oo. En el capitulo de las normas violadas se invocaron los artículos 16, 17, 160, 161 y 162 de la anterior Constitución Política. 82 a 85 y 136 del C.C.A... con las modificaciones introducidas por el Decreto 23O4 de 1989 y 176 a 178 del mismo Código, 1o.2, 6, 7, 25, 29 a 33, 63 y 72 del Decreto 250 de 1970, 8, 39,115, 127 a 131,142, 157 y 158 a 177 del Decreto reglamentario 1660 de 1978 y 1o., 4, 5, 7, 27 y 29 del Decreto 52de 1987. En el concepto de la violación se expone, en síntesis, que la designación en propiedad, a términos de los artículos 2, 6 y 7 deI Decreto 250 de 1970, genera el derecho a la estabilidad y a la permanencia en el cargo, estabilidad igualmente asegurada por el artículo 1º. del Decreto 52de 1987; que el Sistema de Méritos fue desvirtuado por no respetarse su calificación obtenida entre 80 concursantes, pues la mayor calificación que obtuvo lo hacia más idóneo en relación con la persona que fue elegida en su reemplazo, debiendo habérsele designado, sin que lo dicho sea un ataque o critica contra la persona nombrada, por tratarse de una acción ejercida para que se respete la estabilidad en el cargo, dimanante de una mayor calificación; que si lo anterior no fuera así, cabría preguntar para qué se

convoca a los interesados para que participen en el concurso, ya que no tiene sentido el concurso si los mejores salen del servicio y los que no lo son si son elegidos; que los ganadores del concurso tienen derecho a la estabilidad en el cargo y a ser nombrados o reelegidos y, por ello, el artículo 29 del Decreto 52 de 1987 preceptúa que en firme la calificación, se procederá al nombramiento del ganador o ganadores; que el demandante fue ganador frente a la persona nombrada que ocupó el puesto 12, por lo cual el acto acusado violó en forma directa, por falta de aplicación, la última norma indicada y, finalmente, que se violó el artículo 17 de la Constitución Política que consagra que el trabajo gozará de la especial protección del Estado, por las razones expuestas anteriormente. La sentencia apelada, consideró que como el demandante no pertenecía a la carrera judicial sólo tenía derecho a la estabilidad durante el periodo para el cual fue elegido, o sea el comprendido entre el 1o. de agosto de 1985 y el 31 de julio de 1989, lo cual se cumplió al haber desempeñado el cargo hasta el 13 de octubre de ese año; que el formar parte de la lista de elegibles no confiere el derecho a ser elegido, conforme se colige del articulo 29 del Decreto 52 de 1987; que la obligación de elegir en estricto orden de resultado establecida en la última norma mencionada fue declarada inexequible por sentencia del 25 de junio de 1987; que discurrir como lo hace el actor, implicaría que la Corte Suprema de justicia no tendría la facultad de

“elegir” como lo establecía la anterior Constitución Política, sino que estaría obligada a designar a los Magistrados que ocuparan los primeros puestos dentro de la lista de elegibles; que el actor no probó haber obtenido el número de votos suficiente para ser elegido en el cargo que venía desempeñando y que la persona elegida en su lugar también integraba dicha lista. En el recurso (folios 107 y 108), se alega que en cuanto al derecho de estabilidad del actor, es incuestionable que dimana del artículo 7 del Decreto 52 de 1987, que establece que todos los cargos de la Rama Judicial son de catrera y deberán ser provistos por el sistema de méritos, por lo cual no es acertado el fallo cuando dice que el demandante no se hallaba inscrito en Ia carrera judicial; que el artículo 29 del Decreto 52 de 1987 es de trascendental importancia porque de él se deduce en sana Iógica que de acuerdo a la calificación se procederá al nombramiento del ganador respetando, precisamente, el mayor puntaje; que el demandante pertenecía “ex-lege” a la carrera judicial y que si su estabilidad también estaba dada “ex-Lege”, ha debido repetarse su permanencia en el cargo nombrándosele para el siguiente período, por ser el mejor calificado y por no haber arribado a la edad de retiro forzoso; que el artículo 156 de la Constitución Política anterior que menciona la sentencia apelada, no se debe analizar aisladamente sino que es preciso concordarlo con el artículo 2o. del Decreto 250 de 1970 que consagra dos aspectos fundamentales, como son la rigurosa selección de los concursantes y la

garantía de permanencia o estabilidad en el cargo; que el artículo 6 del Decreto 250 de 1970 establece el derecho del designado en propiedad a no ser suspendido ni destituido, Io cual afianza el principio de la “estabiIidad” y si bien se refiere a las locuciones “suspensión” y “destitución”, de todas maneras debe entenderse referido al derecho de no ser desvinculado del servicio; y que el artículo 7 siguiente, reitera Ia garantía de la estabilidad en el cargo ejercido en propiedad, en el sentido de entenderla hasta el retiro forzoso para quienes pertenezcan a la carrera. El Ministerio Público, en su concepto de fondo expresa que la sentencia apelada amerita ser confirmada (Folios 126a 129).

Para resolver se considera:

1. El último período para el cual fue nombrado el demandante como Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá fue el comprendido entre el 1º de agosto de 1985 y el 31 de julio de 1989 (fl. 46 cuaderno 2 y artículo 26 del Decreto 1660 de 1978).

2. Al respecto observa la Sala que no existe prueba en el expediente que acredite tal designación se hizo previa selección mediante concurso, para ingreso

a la carrera, lo cual determina, obviamente, que el actor no ingresó a ella (artículos 49 y 56 del Decreto 250 de 1970).

3. De otro lado, también advierte la Sala que si el actor desempeñó el cargo hasta el 15 de octubre de 1989 (folio 9) ello significa que el derecho a la estabilidad que le confería la Ley, durante el respectivo período, le fue respetado (regla última del

artículo 7º del decreto 250 de 1970).

4. En el momento en que fue elegida otra persona en el cargo que estaba desempeñando el actor el 11 de septiembre de 1989, este era un funcionario de hecho, pues el nombramiento que había recibido para desempeñarse allí hasta el 31 de julio de ese año, ya se había agotado y cumplido a cabalidad; por ende, no puede alegarse, con éxito, que no podía ser retirado del servicio.

5. A términos del artículo 162 de la Constitución Política vigente cuando se expidió el acto acusado, los sistemas de concurso tenían como finalidad la selección de candidatos y tratándose de los Tribunales superiores debían ser elegidos por la Corte Suprema de Justicia (artículo 156 ibídem), de lo cual se infiere que dentro de ese sistema electoral, ningún candidato puede tener derecho a que los electores voten por él y lo elijan, pues ello implicaría no la potestad de elegir sino la obligación de hacerlo, contrariándose los mandatos de la Carta).

6. Si lo anterior no fuera así, se tendría que el resultado de los concursos no sería el de obtener una lista de elegibles, de candidatos, sino de Magistrados respecto de los cuales sobraría el proceso electoral, contrariándose igualmente aquella.

7. En suma, el demandante no logró demostrar que la expedición del acto acusado le hubiera vulnerado derecho alguno, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo dicho, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA: Confírmase la Sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de enero de 1993 en el proceso promovido por el doctor

RAÚL TRUJILLO CORTES.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL.

El anterior proyecto fue discutido y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 3 de marzo de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUIN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA