CE-SEC2-EXP1994-N8549

ACCION DE NULIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO - Causales de nulidad / CIRCULAR Por expreso mandato del artículo 84, inciso segundo, del C.C.A., subrogado posteriormente por el artículo 14 del Decreto Ley 2304 de 1989, los actos administrativos son nulos no sólo cuando infrinjan las normas a las que deben estar sujetos, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o estén falsamente motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera. Así mismo, es sabido que puede pedirse la nulidad de las circulares y de los actos de certificación y registro. DECLARA LA NULIDAD DEL APARTE DEL

LITERAL C) DE LA CIRCULAR D.C. 002233 DE SEPTIEMBRE 22 DE 1992,

EXPEDIDA POR LA DIRECTORA GENERAL DEL I.S.S.

ISS - Servidores / FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL - Derechos / TURNOS / EMPLEADOS PUBLICOS / DOMINICALES Y FESTIVOSLiquidacion / DIA COMPENSATORIO Del artículo 14 del Decreto 1652 de 1977, del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y en especial de lo preceptuado en el artículo 2o. del Decreto 0186 de 1987, se desprende sin lugar a equívocos que las personas que prestan sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales que deban laborar habitual y en forma permanente en dominicales y festivos tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor del día de trabajo por cada dominical o festivo laborado en el mes completo. Es este orden de ideas, la norma establece que la

remuneración por el dominical también debe incluir la que devenga de manera ordinaria el trabajador del I.S.S.. Obsérvese cómo en la norma se dice que quien labora en dominicales y festivos, tendrá derecho a la retribución ordinaria y además, a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute del compensatorio en otro día, pero igualmente remunerado. DECLARA LA NULIDAD DEL APARTE DEL

LITERAL C) DE LA CIRCULAR D.C. 002233 DE SEPTIEMBRE 22 DE 1992,

EXPEDIDA POR LA DIRECTORA GENERAL DEL I.S.S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., agosto ocho (8) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 8549

Actor: ORLANDO JOSE RETAMOZO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE SALUD - INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Procede la Sala a decidir la demanda que en acción de nulidad interpuso el ciudadano Orlando José Retamozo Rodríguez contra la circular No. 002233 de 22 de septiembre de 1992, expedida por la Directora General del Instituto de Seguros Sociales, en el aparte que dice: "Es entendido que en el sueldo mensual queda comprendido, tanto el pago sencillo del trabajo en domingo o festivo por formar parte de la jornada ordinaria, así como el disfrute del día compensatorio, adeudándose únicamente el 10% correspondiente a la labor ejecutada en tales

días. ...Del literal C) de la circular D:C. No. 002233 de septiembre 22 de 1992". LA DEMANDA En el escrito correspondiente (fls. 4 - 9) se pidió la nulidad del acto mencionado. Como hechos que fundamentan estas pretensiones se dice que como claramente lo ordena el artículo 2 del Decreto Ley 186 de 1987, el I.S.S. venía cancelando a los trabajadores que habitualmente laboraban en sus instalaciones en días de descanso obligatorio, el tiempo laborado más el recargo del ciento por ciento (100%) por el tiempo laborado efectivamente, más el disfrute de un tiempo igual dentro de su propia jornada de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo, esto es, sin ausencias injustificadas. Sin embargo, a partir del mes de marzo de 1993, el Instituto dio a conocer de las Seccionales el acto acusado y decidió aplicarlo, reconociendo en tales casos únicamente el recargo por el tiempo laborado y concediendo el compensatorio por fuera del número de horas contratadas. La suspensión provisional que se solicitó fue decretada mediante auto de fecha octubre 8 de 1993 (fls. 11 - 17), contra el que la parte demandada interpuso recurso de reposición, (fls. 37 - 39), resultó en forma negativa en auto de fecha 28 de febrero de 1994, tal como se observa a folio 46 y siguientes. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales dio contestación al libelo demandatorio (Fls. 53 - 56), oponiéndose a todas las pretensiones y en especial a que se declare la

nulidad del literal c) de la circular D.C. No. 002233 del 22 de septiembre de 1992, por estar expedida conforme a derecho y de acuerdo con la ley. EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación presentó alegato de conclusión (Fls. 78 - 82) para evidenciar la transgresión a la normatividad del Decreto 186 de 1987 citado en el libelo demandatorio, y por tal razón considera que se debe declarar la nulidad impetrada. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala pasa a resolver previas las siguientes CONSIDERACIONES Por expreso mandato del artículo 84, inciso segundo, del C.C.A., subrogado posteriormente por el artículo 14 del Decreto de Ley 2304 de 1989, los actos administrativos son nulos no sólo cuando infrinjan las normas a las que deben estar sujetos, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o estén falsamente motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera. Así mismo, es sabido que puede pedirse la nulidad de las circulares y de los actos de certificación y registro. En el caso de autos, el actor en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad, demandó al Instituto de los Seguros Sociales, y solicitó de esta jurisdicción la declaración de nulidad del literal c) de la Circular D.G. No. 002233 del 22 de septiembre de 1992, expedida por la Directora del Instituto, que reglamenta internamente la jornada ordinaria laboral y trabajo en domingos y

festivos. Dice así el literal c) del acto, cuya nulidad se solicita: "...Es entendido que en el sueldo mensual queda comprendido, tanto el pago sencillo del trabajo en domingo o festivo por formar parte de la jornada ordinaria, así como el disfrute del día compensatorio, adeudándose únicamente, el 100% correspondiente a la labor ejecutada en tales días.

EJEMPLO: Un funcionario devenga un sueldo mensual de $300.000.oo ($10.000.oo diarios) - Trabaja habitualmente y dentro de la jornada ordinaria, tres (3) domingos. Le corresponde la siguiente remuneración: Sueldo por laborar la jornada ordinaria completa incluido el valor de los descansos: $300.000.oo Valor del recargo de los tres domingos trabajados (el trabajo sencillo en los mismos queda incluido en el sueldo porque forma parte de la jornada ordinaria laboral: $30.000.oo Valor Total remuneración mensual: $330.000.oo El Decreto 1652 de 1977, por el cual se determina el sistema especial de clasificación y remuneración correspondiente a las distintas categorías de cargos del Instituto de Seguros Sociales, artículo 14, preceptúa: "De los dominicales y festivos. - Los funcionarios de seguridad social que laboren en días dominicales o feriados, tendrán derecho al descanso compensatorio y al recargo contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo, sobre trabajo dominical y festivo." El Decreto 1042 de 1978, artículo 39, establece: "Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo, deban laborar habitual y

permanentemente, los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos." Por último el artículo 2o. Decreto 0186 de 1987 consagra: "DEL TRABAJO ORDINARIO EN DOMINICALES Y FESTIVOS. En los mismos términos de lo establecido para los empleados públicos en el Decreto 1042 de 1978, artículo 39, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten el servicio por el sistema de turnos, los servidores del Instituto de Seguros Sociales, que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales y festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el empleado por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual". De las anteriores normas reseñadas, y en especial de lo preceptuado en el

artículo 2o. del Decreto 0186 de 1987, se desprende sin lugar a equívocos que las personas que prestan sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales que deban laboral habitual y en forma permanente en dominicales y festivos tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor del día de trabajo por cada dominical o festivo laborado en el mes completo. En este orden de ideas, la norma establece que la remuneración por el dominical también debe incluir la que devenga de manera ordinaria el trabajador del I.S.S. Obsérvese cómo en la norma se dice que quien labora en dominicales y festivos, tendrán derecho a la retribución ordinaria y además, a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute del compensatorio en otro día, pero igualmente remunerado. Del acto acusado - que lo constituye el aparte c) de la circular No. 002233 de 22 de septiembre de 1992 (fld. 1 - 3) - se desprende una situación diferente a la plasmada en el Decreto 086 de 1987 para efectos de la liquidación de la remuneración a que tiene derecho el empleado que haya laborado el dominical o festivo. Por ello, a título de conclusión dirá la Sala que de acuerdo con el artículo 2o. del Decreto 086 de 1987, la remuneración por laborar un dominical o festivo en el I.S.S. equivale a tres remuneraciones ordinarias, mientras que de conformidad con la Circular 002233 de 22 de septiembre de 1992 esta remuneración equivale solamente a dos retribuciones diarias, inferior a la que expresamente se estableció en el decreto tantas veces mencionado.

Así las cosas, como es manifiesta la transgresión del precepto acusado, es evidente que las súplicas del libelo demandatorio llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA: Declárese la nulidad de la parte del literal c) de la Circular D.C. No. 002233 de septiembre 22 de 1992, expedida por la Directora General del I.S.S., que reza: "Es entendido que en el sueldo mensual queda comprendido, tanto el pago sencillo del trabajo en domingo o festivo por formar parte de la jornada ordinaria, así como el disfrute del día compensatorio, adeudándose únicamente, el 100% correspondiente a la labor ejecutada en tales días.

EJEMPLO: Un funcionario devenga un sueldo mensual de $300.000 ($10.000.oo diarios) - trabaja habitualmente dentro de la jornada ordinaria, tres (3) domingos - . Le corresponde la siguiente remuneración: Sueldo por laborar jornada ordinaria completa incluido el valor de los descansos $300.000.oo.

Valor del recargo de los 3 domingos trabajados (el trabajo sencillo en los mismos queda incluido en el sueldo porque forma parte de la jornada ordinaria laboral) ...$30.000.oo. Valor total de la remuneración mensual $330.000.oo."

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. PUBLIQUESE EN LOS "ANALES

DEL CONSEJO DE ESTADO".

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en su reunión del día 27 de

julio de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

Presidente Ausente

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

DIEGO YOUNES MORENO CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria