CE-SEC2-EXP1994-NAC1680

DERECHOS DE LOS NIÑOS / DERECHO AL DESARROLLO INTEGRAL DE LA FAMILIA / DESACUARTELAMIENTO Es cierto que el conscripto no manifestó al Ejército su condición de padre y responsable de un núcleo familiar y, que en tales condiciones, la autoridad no tuvo oportunidad de enterarse de que con su incorporación a filas se estaba desconociendo un derecho fundamental; también lo es, que tal desconocimiento no puede imputársele a las fuerzas armadas pues mal puede exigírsele respetar un derecho que se deriva de una situación que no manifestó el interesado en su momento y que por ende aquellas desconocían. Sin embargo, ello no significa que el desconocimiento del derecho no se haya presentado y que tal situación no subsista si el padre del menor continúa en filas. DEMANDA DE TUTELA - Traslado / NOTIFICACION / PRINCIPIO DE CELERIDAD / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL A la luz del artículo 3o. del decreto 2591, el trámite de la acción de tutela se debe desarrollar con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. Habiendo sido instituida la tutela como un mecanismo para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales el principio de la celeridad reviste especial importancia, hasta el punto de que el artículo 18 del precitado decreto 2591 autoriza al juez para "'tutelar el derecho prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se puede deducir una grave e inminente violación o amenaza al derecho".

En la tutela no se traba un litigio en sentido estricto, que haga imperiosa la necesidad del traslado de la demanda, pues lo que interesa dentro de ella, es que se evite la violación del derecho fundamental o se adopten las medidas necesarias para que cese la violación; en otras palabras, se pretende siempre la eficacia en la protección de los derechos fundamentales, para lo cual los demás principios se colocan al servicio de este último. SERVICIO MILITAR - Exoneración / UNION LIBRE / UNION CONYUGAL Comparte la Sala el criterio expuesto por el Tribunal al considerar aplicable al caso exoneración a la prestación del servicio militar prevista en el artículo 28, literal g) de la ley 48 de 1993, pues aparece acreditada la vida en común de la pareja, relación que se fortalece con la existencia de un niño cuyos derechos deben ser tutelados. En condiciones como las anotadas, carecería de lógica proteger la unión de la pareja únicamente cuando se ha formalizado el vínculo del matrimonio, mas aún si se tiene en cuenta que de acuerdo con el nuevo ordenamiento constitucional, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, ya por la decisión de contraer matrimonio, ya "por la voluntad responsable de conformarla".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUÍN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., mayo diecisiete (17 ) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: AC – 1680

Actor: PIEDAD CECILIA HERNÁNDEZ MORENO Referencia: Asuntos Constitucionales Conoce la Sala del recurso de impugnación formulado por el Comandante del Distrito Militar No. 13, Teniente Alvaro Zambrano Gómez, contra la sentencia de marzo 16 de 1994 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que tuteló los derechos fundamentales alegados por la accionante en su libelo demandatorio de la tutela promovida ante esa corporación mediante apoderado.

Petición de tutela. Pretende la demandante con esta acción, el desacuartelamiento de las filas del Ejército Nacional para el soldado ADRIANO JOAQUIN ALVAREZ MARTINEZ, quien según dice, es su compañero permanente y padre del menor Luis Fernando Alvarez Hernández. Hechos de la acción. Afirma la libelista que convive en unión libre con Adriano Joaquín Alvarez Martínez desde hace cuatro años, de cuya unión marital nació el niño Luis Fernando Alvarez Hernández. En su afán de definir la situación militar para conseguir un adecuado trabajo en aras de responder por su hogar, Adriano Joaquín Alvarez se presentó el 12 de enero de 1994 ante el Distrito Militar No. 13 de la ciudad de Montería a efectos de gestionar el trámite de su Libreta Militar, pero en cuestión de minutos fue enrolado en las filas del ejército y trasladado el mismo día a la base militar con sede en Caucasia, en donde actualmente se encuentra. Prosigue el acápite de los hechos, señalando que ella y su hijo menor se encuentran en grave peligro, puesto que desde el 12 de enero pasado cuando se

llevaron al padre en referencia, la desolación y la angustia se tomaron el hogar, pues por dedicarse ella a su hijo no puede trabajar y por ende, no se le puede garantizar adecuada subsistencia para su desarrollo y crecimiento, ante la falta de su padre. Considera que al menor LUIS FERNANDO ALVAREZ HERNANDEZ se le están conculcando claros derechos fundamentales, como el de la alimentación, el desarrollo integral de la familia, la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social y su nombre, entre otros, todos ellos con plena vigencia constitucional. Fundamentación Jurídica. Invoca la accionante como fundamentos de derecho, los artículos 86 y 44 de la constitución Política, amén de las demás normas concordantes y aplicables. Providencia impugnada. Luego de analizar las pruebas aportadas al proceso, las practicadas en la inspección judicial y de observar la situación del enrolado en las filas militares a la de 1993 que reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización del ejército, considera el a-quo que al tribunal no le queda la menor duda de que están en juego los derechos constitucionales fundamentales reconocidos a la familia en las dos primeras disposiciones de la carta ya comentadas. Razones de inconformidad. El Comandante del Distrito Militar No. 13, al que pertenece el soldado a quien se refiere esta acción de tutela, impugnó en su calidad de tal, la sentencia que el Tribunal Administrativo de Córdoba, profirió en este asunto en virtud de que conforme al artículo 16 del decreto 2591 de 1991,

la providencia que admitió la acción de tutela no fue notificada a la DIRECCION DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACION DEL EJERCITO, ni a ninguna de las autoridades competentes de la Institución Militar, razón por la que solicita la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de marzo 10 de 1994, que admite la tutela presentada por Piedad Cecilia Hernández Moreno. Agrega a continuación, sin formular solicitud alguna, que "Subsidiariamente y para el caso de que no sean tenidas en cuenta las razones y solicitud de nulidad indicada anteriormente IMPUGNAR la sentencia de fecha 16 de marzo de 1994, notificada el 17 de marzo de 1994 por fax, teniendo en cuenta que el SL. ADRIANO JOAQUIN ALVAREZ MARTINEZ no manifestó que tuviera un hijo, y por consiguiente una familia que hubiera tenido que amparar." (folio 33). Concluye la parte inconforme con la sentencia impugnada, diciendo que no hubo la oportunidad de acompañar al expediente la hoja de datos personales del soldado Alvarez Martínez Adriano Joaquín, en la que no consta manifestación alguna por parte de éste, en el sentido de que tuviese que amparar una familia, ni sobre la existencia de un hijo suyo, razón por la cual el Ejército Nacional no ha violado los derechos fundamentales aludidos en los artículos 42 y 44 de la Constitución Nacional.

Para resolver se considera:

1. Con la acción pretende la demandante que esta jurisdicción ordene al director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, el desacuartelamiento o baja de las filas de dicha institución militar, del soldado

Adriano Joaquín Alvarez, Padre del menor Luis Fernando Alvarez Hernández y compañero de la actora Cecilia Hernández Moreno.

2. La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario consagrado en el artículo 86 de la constitución Política, mediante el cual se habilita a toda persona para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por los particulares encargados de la prestación de un servicio público.

3. El Impugnante al recurrir la sentencia del Tribunal, solicita la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio (folio 10), por considerar que éste no fue notificado y que la institución militar tenía derecho a acompañar las pruebas necesarias en defensa de su actuación frente al reclutamiento de que fuera objeto el soldado varias veces mencionado.

4. Es cierto que el a-quo omitió notificar la iniciación de la acción a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, y que de su existencia ésta sólo se enteró cuando mediante fax del 17 de marzo del presente año se le puso en conocimiento la decisión adoptada por el Tribunal.

5. Sin embargo, no se debe olvidar que a la luz del artículo 3o. del decreto 2591 de 1991, el trámite de la acción de tutela se debe desarrollar con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.

Habiendo sido instituida la tutela como un mecanismo para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales el principio de la celeridad reviste especial importancia, hasta el punto de que el artículo 18 del

precitado decreto 2591 autoriza al juez para "tutelar el derecho prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se puede deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho". Significa lo anterior que en la tutela no se traba un litigio en sentido estricto, que haga imperiosa la necesidad del traslado de la demanda, pues lo que interesa dentro de ella, es que se evite la violación del derecho fundamental o se adopten las medidas necesarias para que cese la violación; en otras palabras, se pretende siempre la eficacia en la protección de los derechos fundamentales, para lo cual los demás principios se colocan al servicio de este último. En tales condiciones se denegará la nulidad impetrada.

6. Ahora bien, lo anterior no significa que a la autoridad pública, en este caso el Ejército Nacional, se le haya vulnerado el derecho al "debido proceso" pues sus razonamientos y material probatorio son objeto de examen en el trámite de la impugnación.

7. En el caso sub-júdice están acreditadas la paternidad del menor Luis Fernando Alvarez Hernández, la sociedad marital de hecho conformada por la petente Piedad Cecilia Hernández Moreno y el soldado Adriano Joaquín Alvarez, la vinculación de este a las filas del Ejército Nacional, la situación de pobreza aducida por la accionante, la desintegración y separación de la familia y la imposibilidad de lograr en tales condiciones el desarrollo armónico e integral del menor, cuyos derechos están consagrados en el artículo 44 de la Carta, los

cuales no pueden hacerse nugatorios mediante la permanencia del padre en las filas del ejército. Es cierto que el conscripto no manifestó al ejército su condición de padre y responsable de un núcleo familiar y, que en tales condiciones, la autoridad no tuvo oportunidad de enterarse de que con su incorporación a las filas se estaba desconociendo un derecho fundamental; también lo es, que tal desconocimiento no puede imputarsele a las fuerzas armadas pues mal puede exigírsela respetar un derecho que se deriva de una situación que no manifestó el interesado en su momento y que por ende aquellas desconocían. sin embargo, ello no significa que el desconocimiento del derecho no se haya presentado y que tal situación no subsista si el padre del menor continúa en filas, razón por la cual se confirmará la decisión impugnada. Finalmente, dirá la Sala, que comparte? el criterio expuesto por el Tribunal al considerar aplicable al caso la exoneración a la prestación del servicio militar prevista en el artículo 28, literal g) de la ley 48 de 1993, pues aparece acreditada la vida en común de la pareja, relación que se fortalece con la existencia de un niño cuyos derechos deben ser tutelados. En condiciones como las anotadas, carecería de lógica proteger la unión de la pareja únicamente cuando se ha formalizado el vínculo del matrimonio, mas aún si se tiene en cuenta que de acuerdo con el nuevo ordenamiento constitucional, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, ya por la decisión de contraer matrimonio, ya "por la voluntad responsable de conformarla". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A : Deniégase la nulidad propuesta por el Comandante del Distrito Militar No. 13.

Confirmase la sentencia impugnada, proferida el 16 de marzo de 1994 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la acción de tutela promovida por la señora Piedad Cecilia Hernández Moreno en su condición de compañera marital del señor Adriano Joaquín Alvarez Martínez y madre del menor Luis Fernando Alvarez Hernández, contra el Ejército Nacional - Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas. Cópiese, notifíquese mediante telegrama y por estado, remítase copia de esta providencia al Tribunal de origen y envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su competencia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 17 de mayo de 1994. Dolly Pedraza de Arenas Joaquín Barreto Ruiz Clara Forero de Castro Alvaro Lecompte Luna Carlos Arturo Orjuela Góngora Diego Younes Moreno Ausente Nubia González Cerón Secretaria General