CE-SEC2-EXP1995-N10926

COMISION DE ESTUDIOS - Inexistencia de estabilidad / FACULTAD DISCRECIONAL - Nominador / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Insubsistencia / DESVIACION DE PODER - Carga de la prueba El demandante, al momento del retiro del servicio ostentaba la calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, podía el nominador en ejercicio de dicha potestad discrecional declarar su insubsistencia en cualquier momento, ya que la circunstancia de estar el funcionario en comisión de estudios no es factor que limite su ejercicio. La facultad discrecional sólo encuentra como frontera el hecho de que la actuación se cumpla en aras del buen servicio, cuestión que se presume en los actos de la administración, a menos, claro está, que se pruebe lo contrario. El Contrato de comisión de estudios podía ocuparse de consagrar las obligaciones y contraprestaciones de cada parte, no siendo posible legalmente consagrar limitación alguna sobre las facultades del nominador. La obligación del funcionario de prestar servicios al municipio por el doble de tiempo que dure la comisión, sólo puede entenderse en favor de la administración, para que, terminado el curso académico, el empleado utilice sus nuevos conocimientos en beneficio de la entidad que le facilitó la realización del curso, pero en modo alguno le otorga a este fuero de estabilidad en el empleo. Es por otra parte obvio que la comisión se confiere por razón de la vinculación del comisionado con la administración, de manera que frustrada la comisión por la declaratoria de insubsistencia, ésta pierde su razón de ser, precisamente, por

desaparecer para el demandante la condición de servidor público. La carga de la prueba del desvío de poder, por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante, ya que es la persona que tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquel que el derecho le ha asignado, aseveración que en el sub lite no ha sido probada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D. C., noviembre veintisiete (27) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 10926

Actor: MIGUEL ANDRES FONSECA GAMEZ Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCAS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 4 de octubre de

1994.

ANTECEDENTES

1. El actor, Miguel Andrés Fonseca Gámez, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del artículo 5º del Decreto número 109 de mayo 27 de 1991, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento como Director de la Oficina Jurídica del municipio de Barrancas.

2. Alega el demandante que el acto acusado se expidió en forma irregular y con desvío de poder. Manifiesta que la administración no explicó las razones que

justificaran la decisión de dejar sin efectos la comisión de estudios que se le había conferido; que además la facultad discrecional de que gozaba el alcalde estaba limitada en su caso, ya que había adquirido el derecho a permanecer en el cargo por el tiempo de la duración de la comisión. Agrega que el acto demandado fue ejecutado el mismo día de su expedición, sin estar en firme, separándolo en forma indecorosa del cargo.

3. El a quo negó las pretensiones de la demanda. Consideró que en el sub lite no se desvirtuó la presunción de legalidad de que está revestido el acto acusado. Manifestó que el convenio de comisión de estudios no compromete en ninguna de sus cláusulas a la administración para reincorporar al funcionario comisionado una vez vencida la comisión, ni limita el ejercicio de la facultad discrecional para declarar insubsistente su nombramiento. Expresó el Tribunal que la única obligación asumida por el municipio era de carácter monetaria, consistente en pagarle al comisionado su remuneración mensual y demás prestaciones sociales, durante el tiempo de la comisión. Agregó el a quo que el acto acusado puso fin a la situación legal y reglamentaria que vinculaba al demandante con el municipio. Manifestó además que el acto acusado no requería de motivación, ya que el Decreto número 030 de 1989, artículo 180, no establece ningún procedimiento para la expedición de actos como el discutido en la litis.

Finalmente consideró el Tribunal que ninguna prueba fue aportada al plenario para demostrar el fin desviado que le endilga el accionante a la declaratoria de

insubsistencia. SUSTENTACION DE LA APELACION Insiste el recurrente en los planteamientos de su demanda. Alega que por virtud del contrato convenio suscrito con el municipio, se generaba una estabilidad en el cargo hasta tanto no se cumpliera el término de la Comisión de Estudios, la que debía ser respetada por razones de justicia, seguridad jurídica y respeto por los derechos fundamentales. Manifiesta que los actos jurídicos bilaterales, como los convenios, son fuentes creadoras de derechos subjetivos y que en el evento de que dichos derechos sean conculcados es procedente su reparación. Agrega el accionante que la potestad discrecional para declarar insubsistente los nombramientos de los funcionarios está limitada cuando existe de por medio una comisión de estudios; que dicha facultad sólo podía ejercerse en los casos en que se hubiera demostrado que el rendimiento en el estudio, la asistencia o disciplina no eran satisfactorios. Alega además el recurrente que el acto acusado debía motivarse, ya que por estar en pleno goce de un derecho legítimo que le daba la comisión de estudios, la revocación de dicha prerrogativa sólo se podía hacer previo el cumplimiento de los procedimientos legales, en donde tuviera la oportunidad de intervenir para defender sus derechos. Finalmente reitera el accionante que el acto demandado no fue expedido en razón del buen servicio, porque a todas luces es injusto e inconveniente, ya que bien pudo el alcalde aplazar la decisión hasta que se venciera el término de la comisión. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que

invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En primer lugar ha de precisar la Sala que ninguna de las normas invocadas como infringidas por el accionante establece, en cuanto a los empleados de libre nombramiento y remoción, el derecho a gozar de estabilidad en el cargo por el hecho de habérsele concedido una comisión de estudios y por lo tanto mal puede predicarse desconocimiento alguno de sus derechos adquiridos. Ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación en repetidas ocasiones que el hecho de que un funcionario firme contrato para cumplir una comisión de estudios no limita la facultad discrecional de la administración para separar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción. Así lo expresó esta sección en sentencia de abril 23 de 1991. Exp. 1423. Consejero Ponente doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker. Actor: Guillermo García Martínez. “...De otra parte, el haber firmado contrato para cumplir una comisión de estudios tampoco compromete a la administración sino que, al contrario, es para ella una garantía de que, terminado el curso académico, el empleado utilizará sus nuevos conocimientos en beneficio de la entidad que le facilitó la realización del curso, durante un determinado lapso. Tal es el alcance y sentido de esos contratos en circunstancias similares”. “...Pero, aún en el supuesto de que la comisión se hubiera frustrado por causa de la insubsistencia, es obvio que aquella perdía razón de ser habiendo desaparecido para el demandante su condición de empleado...”. El anterior pronunciamiento es perfectamente aplicable al caso sub examine,

pues ciertamente el demandante, como él mismo acepta en su libelo, al momento del retiro del servicio ostentaba la calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, podía el nominador en ejercicio de dicha potestad discrecional declarar su insubsistencia en cualquier momento, ya que la circunstancia de estar el funcionario en comisión de estudios no es factor que limite su ejercicio. La facultad discrecional sólo encuentra como frontera el hecho de que la actuación se cumpla en aras del buen servicio, cuestión que se presume en los actos de la administración, a menos, claro está, que se pruebe lo contrario. Por otra parte, el contrato de comisión de estudios celebrado entre el municipio de Barrancas y el demandante, visible a folios 12 a 13, sólo podía ocuparse, como lo hizo, de consagrar las obligaciones y contraprestaciones de cada parte, no siendo posible legalmente consagrar limitación alguna sobre las facultades del nominador. La obligación del funcionario de prestar los servicios al municipio por el doble de tiempo que dure la comisión, sólo puede entenderse en favor de la administración, para que, terminado el curso académico, el empleado utilice sus nuevos conocimientos en beneficio de la entidad que le facilitó la realización del curso, pero en modo alguno le otorga a este fuero de estabilidad en el empleo. Es por otra parte obvio que la comisión se confiere por razón de la vinculación del comisionado con la administración, de manera que frustrada la comisión por la declaratoria de insubsistencia, ésta pierde su razón de ser, precisamente, por desaparecer para el demandante la condición de servidor

público. Ahora bien, respecto al cargo de expedición irregular que le endilga el accionante al acto acusado, acertado estuvo el fallo del a quo, pues ciertamente, por tratarse de un acto proferido en ejercicio de la facultad discrecional, no requiere ni de motivación, ni se exige para su expedición la observancia de procedimiento alguno. En cuanto al cargo de desvío de poder, también tuvo razón el Tribunal, toda vez que ninguna prueba obra en el plenario que demustre el fin torcido de que se acusa el acto de insubsistencia. Como lo ha sostenido esta corporación, la carga de la prueba del desvío de poder, por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante, ya que es la persona que tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquel que el derecho le ha asignado, aseveración que en el sub lite no ha sido probada. Y no puede estimarse, como pretende el libelista, que el hecho de que el acto, truncó la comisión de estudios, constituye por sí mismo un fin desviado, pues bien puede existir motivos de buen servicio que hayan hecho aconsejable el retiro del funcionario, finalidad que, como se dijo anteriormente, se presume en los actos de la administración. En este orden de ideas, no encontrándose en el sub judice que se hubiere desvirtuado la presunción de legalidad que ampara el acto de insubsistencia, se impone confirmar la providencia del a quo que negó las pretensiones de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, de octubre cuatro (4) de mil novecientos noventa y cuatro (1994), que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Miguel Andrés Fonseca Gámez. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del nueve (9) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

CARLOS ARTURO ORJUELA G. JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES MORENO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA (E.)