CE-SEC2-EXP1995-N11249

INCORA - Reestructuración / PLANTA DE PERSONAL - Incorporación / SUPRESION DE EMPLEOS - Naturaleza del acto / DEMANDA - Ineptitud / COMUNICACION ACUSADA - Inexistencia de acto En el caso sub lite el acto administrativo complejo está constituido por el acuerdo número 05 de 9 de febrero de 1993 que determinó la planta de personal y el Decreto 802 del 30 de abril del mismo año sobre supresión de cargos, siendo las Resoluciones citadas 1757 y 1902 de 1993 de incorporación de cargos, actos diferentes a aquel, pues subsisten jurídicamente sin que requiera de la existencia de estas dos últimas. La Sala estima que el oficio acusado 8333 del 3 de mayo de 1993 es una simple comunicación, no enjuiciable ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, mediante la cual se está poniendo en conocimiento de la actora una decisión administrativa adoptada mediante otros actos administrativos que debieron ser impugnados en el escrito introductorio, razón por la cual la demanda resulta inepta, como lo expresó el Tribunal en el fallo recurrido, por lo que éste será confirmado.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial sobre el tema de las sentencias del 30 de junio de 1994; exp. 7819, Actora: Gloria Guanes López; sentencia de 30 de junio de 1994; exp. 8459; Actor: Raúl Izquierdo Santamaría; Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas; sentencias de 16 de febrero de 1995; exp. 9977 Consejero Ponente Dr. Joaquín Barreto Ruiz y 9978 Consejera

Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas. 2. En el mismo sentido pueden consultarse las siguientes sentencias; de 9 de marzo de 1995, exp. 9891, Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro, Actora: Mabel Mosquera Garcés; de 3 de marzo de 1995, exp. 9994, Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro, Actor: Jorge Luis Arango Ochoa; de 9 de marzo de 1995, exp. 9868, Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro, Actor: César Piedrahita; de 9 de marzo de 1995, exp. 10137, Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro, Actor: Jorge Gustavo Villa Villanueva, 30 de marzo de 1995, exp. 9992, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, Actor: Juan Emiro Arroyo A.; 22 de marzo de 1995, exp. 9988, Consejero Ponente Dr. Diego Younes Moreno, Actor: Melquisedec Llorente Garcés; 22 de marzo de 1995, Exp. 10097, Consejero Ponente Dr. Diego Younes Moreno, Actor: Mario Cifuentes Pareja; 22 de marzo de 1995, exp. 9995, Actor: Rodrigo C. Pérez Villalobos, Consejero Ponente Dr. Diego Younes Moreno; 22 de marzo de 1995, exp. 9976, Actor: Carlos E. Puche Sibaja, Consejero Ponente Dr. Diego Younes Moreno; 9 de marzo de 1995, exp. 9978, Actor: Luz María Romero, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas; 9 de marzo de 1995, exp. 9982, Actor: Félix Antonio Torres, Consejera

Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas; 9 de marzo de 1995, exp. 9981; Actor: Ricardo A. Ramírez, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas; de 10 de marzo de 1995; exp. 9980, Actor José Trinidad Núñez Díaz, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas; de 9 de marzo de 1995, exp. 9989, Actor: Elba Páez de Cogollo, Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro; de 10 de marzo de 1995, Exp. 9974, Actor: Nubia Pérez Clameran, Consejero Ponente Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora y de 10 de marzo de 1995, exp. 9990, Actor: Rodolfo Antonio Zapata V., Consejero Ponente Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

3. La sección Primera se pronunció en la sentencia del 17 de junio de 1994, expedientes acumulados 2439 –2630, Actores: Yolanda Sepúlveda Rojas y Juan de Dios Fragozo, Consejero Ponente Dr. Yesid Rojas Serrano sobre la legalidad del Decreto 2137 del 30 de diciembre de 1992 por el que se reestructuró el

INCORA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D. C., Ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 11249

Actor: RAFAEL JOSE WILCHES PUELLO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIAINCORA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 1994 por el Tribunal Administrativo de

Sucre. ANTECEDENTES Actuando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Rafael José Wilches Puello solicitó la nulidad del acuerdo número 05 de 9 de febrero de 1993 expedido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA) y del Decreto número 802 de 30 de abril de 1993 expedido por el Presidente de la República por el cual se suprimió el cargo que ocupaba como Técnico Operativo 09 en la Regional Sucre. A título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Relata la demanda que el actor ingresó al INCORA en 1971 en el cargo “Auxiliar Socioec. 7A” en la Regional Sucre; que desempeñó su cargo con pulcritud e idoneidad; fue escalafonado e inscrito en carrera administrativa mediante Resolución número 9414 de mayo 9 de 1985; y que el 3 de mayo de 1993 mediante comunicación suscrita por el Subgerente Administrativo y Financiero se le informó que el cargo que ocupaba había sido suprimido por los actos acusados. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada las excepciones y negó las pretensiones de la demanda.

Consideró el a quo que no existía inepta demanda al no haberse solicitado la nulidad de la Resolución 1757 de 3 de mayo de 1993, ya que fueron el Acuerdo de la Junta Directiva y el Decreto aprobatorio los que suprimieron el cargo del actor. Expresó que tampoco estaba llamada a prosperar la de falta de legitimación por activa pues si bien el demandante recibió la indemnización por la supresión del cargo, sencillamente si prosperasen las pretensiones de la demanda, se descontaría lo que hubiese percibido por tal concepto. Agregó que la excepción de inconstitucionalidad en relación con el Decreto 2137 de 1992, propuesta por el demandante, no estaba llamada a prosperar porque en una parte el Gobierno Nacional participó en la formación del acto acusado, configurando con el de la Junta Directiva del INCORA una sola voluntad administrativa; y en segundo lugar afirmó, apoyándose en un pronunciamiento del Consejo de Estado, que la facultad de los Consejos y Juntas Directivas de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, para adecuar su estructura interna y su planta de personal es permanente, lo cual implica que no requieren autorización ni término para el ejercicio de la misma. En cuanto al fondo precisó que los derechos de prelación de un funcionario de carrera para ocupar un cargo tal como lo establece el Decreto 2400 de 1968 y la Ley 27 de 1992, se vulneran cuando se crea un cargo de carrera equivalente, y encontrándose vacante es provisto por encargo o en provisionalidad, circunstancias que no se probaron en el proceso.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO El recurrente insiste en que los actos acusados fueron proferidos extemporáneamente, vencido el término concedido por la Constitución al Gobierno Nacional para la reestructuración de las entidades señaladas en el artículo 20 Transitorio de la Carta; y que si se acepta que la Junta Directiva del INCORA tiene como función permanente la reestructuración, no requiere autorización del Gobierno para ello. Agregó que el derecho preferencial de los empleados de carrera, consagrado en la Ley 27 de 1992 no puede circunscribirse sólo a los eventos señalados por el Tribunal; y que al tenor del artículo 8º de la Ley 27 de 1992 es al empleado a quien corresponde escoger entre la indemnización o la revinculación, pero no cabe el retiro del servicio sin contar con su voluntad. ALEGATOS Corrido el traslado solo alegó la entidad demandada, la Agencia Fiscal se abstuvo de hacerlo. Dijo la apoderada del Incora, que los actos acusados fueron expedidos atendiendo las normas legales aplicables a la controversia; que la desvinculación del actor operó en desarrollo del artículo 20 T. de la Constitución; que el retiro fue producto de la reorganización de la entidad y no una decisión discriminatoria; que el interés particular debe ceder ante el interés público y el derecho a la igualdad no puede entenderse como la imposibilidad de remover a un empleado, impidiéndose la modernización de las entidades; que no se vulneró el artículo 8º de la Ley 27 de 1992 puesto que el actor recibió la indemnización a la cual tenía derecho; y que conforme lo ha expresado el Consejo de Estado no cabe en este caso la excepción de inconstitucionalidad y en consecuencia inaplicabilidad de los

Decretos 2137 de 1992 y 802 de 1993, y del Acuerdo 05 del mismo año. CONSIDERACIONES No comparte la Sala el pronunciamiento del Tribunal pues el acto que afectó de manera particular la situación del actor fue la Resolución 1757 de 3 de mayo de 1993, mediante la cual se efectuó la incorporación de los funcionarios a la nueva planta de personal. Lo anterior por las siguientes razones: Mediante el Decreto 2137 del 30 de diciembre de 1992, se reestructuró el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y su artículo 6º facultó a la Junta Directiva para suprimir los empleos que no fueran necesarios en las respectivas plantas de personal. En desarrollo de tal facultad, la Junta Directiva profirió el Acuerdo 05 de 9 de febrero de 1993, de manera impersonal, suprimiendo algunos cargos de la planta del Instituto, acto que fue aprobado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 802 de 30 de abril del mismo año. Tal Acuerdo, en su artículo 3º, decía: “El Gerente General queda facultado para distribuir, mediante Resolución, los cargos asignados tanto a la planta de las Oficinas Centrales como a Nivel Regional, entre las dependencias contempladas en la estructura orgánica del Instituto, de conformidad con las funciones asignadas y las necesidades del servicio en cada una de dichas dependencias.” El artículo 4º del Acuerdo 05 de 1993, aprobado por el Decreto 802 de 1993 señala: “Los empleados públicos que no sean incorporados en los cargos previstos en la planta de personal que se establece en este acuerdo, quedarán retirados del servicio...” Conforme a lo anterior, es indiscutible que el acto que retiró del servicio al

actor fue aquel que ordenó la incorporación de los empleados, pues los no mencionados en él se consideraron fuera del servicio. Si el actor pretende su reintegro al cargo, el ataque contra la decisión de retiro debió dirigirlo contra el acto que realmente lo afectó. La manifestación de la administración está contenida en la Resolución 1757 de 3 de mayo de 1993 obrante a folios 84 a 93, mediante la cual el Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria incorpora a los funcionarios, de la Regional Sucre, a la planta de personal establecida en el Acuerdo 05 de 9 de febrero de 1993 expedido por la Junta Directiva y aprobado por el gobierno Nacional mediante Decreto 802 de 30 de abril de 1993. El actor, se encontraba adscrito a la Regional Sucre en el cargo Técnico Operativo Código 4080 Grado 09, y en efecto su nombre no fue incluido en la Resolución de incorporación. Como lo señaló la Sala en reciente pronunciamiento similar al presente, con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas expediente número 9978, la Resolución de incorporación fue realmente la que desvinculó al actor. Se dijo entonces: “Esta Resolución, por ser el acto que contiene la decisión que modificó la relación jurídica de la actora con la administración tenía que ser demandada, sola si los cargos de libelo se dirigen únicamente contra ella, o en conjunto con el Acuerdo 05 y el Decreto 802 de 1993 si el vicio de nulidad se predica también respecto de ellos, no porque conformen con la Resolución un acto complejo como lo dijo el Tribunal, sino porque siendo el Acuerdo y el Decreto

el sustento jurídico de la incorporación, puede ser cuestionada su legalidad en orden a obtener la nulidad del acto particular...” Encuentra la Sala que no se demandó la nulidad de uno de los actos que pudieron haber vulnerado el derecho del actor y por lo tanto revocará el fallo del Tribunal, dado que en esas circunstancias no es posible un pronunciamiento de fondo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia proferida el 28 de noviembre de 1994 por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del proceso promovido por el señor Rafael José Wilches Puello contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria.

En su lugar se dispone: Declárase inhibida la Sala para un pronunciamiento de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 19 de octubre e 1995.

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

SALVA VOTO SALVA VOTO

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES MORENO

MYRIAM VIRACACHÁ SANDOVAL

SECRETARIA (E.)

PLANTA DE PERSONAL - Reincorporación / ACTO DE SUPRESION DE

CARGOS - Impugnación / SUPRESION DE EMPLEOS - Impugnación

En la demanda se atacan el acuerdo de la Junta Directiva del INCORA y el decreto aprobatorio del mismo, que suprimieron el cargo que venía desempeñando el actor. Empero, en la sentencia se dice que, además, debía demandarse la resolución que incorporó otras personas en la planta y no lo hizo con él, por que fue en ella donde se concretó la voluntad de la administración en lo que hace con separarlo del servicio; y como consecuencia de ello, se afirma que la demanda es inepta y genera un fallo inhibitorio. Considero que con este planteamiento se le edifica, de nuevo, un monumento al formalismo excesivo, por manera que se le impone a quien demanda una obligación discutible, porque el daño que debería repararse es el que produce el acto que suprimió su empleo. Si se anulan el acuerdo y su decreto aprobatorio la secuela obvia es la de que los actos subsiguientes quedan sin piso jurídico, por manera que al restablecer el derecho es perfectamente viable decretar el reintegro del demandante con las otras consecuencias económicas propias del fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D. C., Ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 11249

Actor: RAFAEL JOSE WILCHES PUELLO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIAINCORA

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala me permito manifestar que no comparto lo resuelto en este asunto por las siguientes sintéticas razones:

1. En la demanda se atacan el acuerdo de la Junta Directiva del Incora y el decreto aprobatorio del mismo, que suprimieron el cargo que venía desempeñando el actor. Empero, en la sentencia se dice que, además, debía demandarse el acto de incorporación expedido posteriormente por el Gerente, mediante el cual se proveyó la planta de personal subsistente; y como consecuencia de ello, se afirma que la demanda es inepta y genera un fallo inhibitorio.

2. Considero que con este planteamiento se le edifica de nuevo, un monumento al formalismo excesivo, por manera que se le impone a quien demanda una obligación discutible, habida cuenta de que esos actos de incorporación –como es lógico–, no se le han notificado o hecho conocer, pues tienen que ver con otras personas. Y no comparto el criterio de que éste es el acto que engendra el perjuicio, porque ese daño lo produce el que suprimió el empleo del demandante.

3. Ciertamente, si se anulan el acuerdo y su decreto aprobatorio la secuela obvia es la de que los actos subsiguientes quedan sin piso jurídico, por manera que al restablecer el derecho es perfectamente viable decretar el reintegro del demandante con las otras consecuencias económicas propias del fallo. Esto es, que no es necesario demandar el acto de incorporación de los terceros mencionados. Y si esto es cierto, la demanda era idónea para un pronunciamiento

de mérito. Con todo acatamiento, Carlos Arturo Orjuela Gongora. PLANTA DE PERSONAL - Incorporación / SUPRESION DE CARGOSImpugnación No encuentro válido sostener que el acto de separación del servicio del Incora fue el que incorporó a la nueva planta a empleados diferentes al demandante, porque tal acto administrativo lo que produjo, como ya se dijo, fue la incorporación de unas personas a los cargos que se crearon en lugar de los que habían sido suprimidos; y tanto es así, que la norma habló de incorporación, porque se refería a personas que habían sido retiradas, y es obvio que sólo se puede incorporar a quien no está incorporado. Tampoco acierta la decisión mayoritaria cuando afirma que debió ser demandada la Resolución 1757, porque al no hacerlo continúa vigente, por lo cual resultaría inane la nulidad del acto administrativo complejo, que sí se demandó. No acierta, en mi sentir, porque precisamente al demandar únicamente el acto complejo conformado por el acuerdo y el decreto, la prosperidad de la acción se traduciría en que quedaría sin efecto la supresión de los cargos dispuesta por él, y por ende sin valor el retiro de las personas que los desempeñaban. Con fundamento en lo expresado, considero que la demanda fue incoada correctamente, que en consecuencia no debió declararse probada su ineptitud y, por el contrario, debió entrarse a resolver el fondo del asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de mil novecientos

noventa y cinco (1995).

Radicación número: 11249

Actor: RAFAEL JOSE WILCHES PUELLO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIAINCORA Con el debido respeto, por la decisión mayoritaria que declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió para fallar de fondo, me permito consignar, en síntesis, las razones por las cuales me aparté de ella: El fallo inhibitorio parte del presupuesto de que el acto que desvinculó al demandante fue la Resolución 1757 del 3 de mayo de 1993 y no el acto administrativo complejo conformado por el acuerdo 05 y el Decreto 802 del mismo año, razón por la cual debió demandarse aquella resolución, pues a su juicio resulta inane demandar únicamente el acuerdo y el decreto mencionado, si continúa vigente la resolución.

Sin embargo, en mi opinión la situación dentro del marco jurídico es diferente, pues no existe duda que la supresión del cargo se efectuó mediante los referidos acuerdo y decreto, cuyo artículo 1º dispuso: “Suprímanse los siguientes cargos de la Planta Actual de Personal del Incora:..” Siendo ello así, desde la fecha en que entró en vigencia y se les comunicó lo dispuesto por este acto administrativo a las personas que desempeñaban los empleos suprimidos, entre ellas el demandante, quedaron retiradas del servicio, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 2400 de 1968 modificado por el 3074 del mismo año, cuyo artículo 25 dispone que “la cesación definitiva de funciones se produce... c) por supresión del

empleo” y por mandato de su artículo 28 según el cual “La supresión de un empleo público coloca automáticamente en situación de retiro a la persona que lo desempeña...”. No encuentro útil para sustentar la tesis mayoritaria el hecho de que el acuerdo haya dispuesto que “quienes no sean incorporados en los cargos previstos en la planta de personal que se establece en este acuerdo, quedarán retirados del servicio a partir de la vigencia del decreto por el cual se aprueba el presente acuerdo”, ni tampoco el que se hubiera facultado la gerente “para distribuir mediante resolución, los cargos asignados tanto a la planta de oficios centrales como a nivel regional”. Lo primero porque, como quedó dicho, el retiro del servicio se produjo no en virtud de la resolución que incorporó a unas personas, sino por mandato expreso de la ley desde cuando se suprimió el cargo, lo cual se produjo mediante el acuerdo 05 y el Decreto 802. Además, el mismo acuerdo dispuso que el retiro de los no incorporados se produciría “a partir de la vigencia del decreto por el cual se aprueba el presente acuerdo”, lo cual armoniza con la tesis de que el retiro lo produjeron estos actos y no la Resolución 1757. Lo segundo, porque en nada incide sobre el asunto debatido el que se hubiera facultado al gerente para hacer una distribución de cargos, asunto este diferente a la supresión del empleo del actor. No encuentro válido sostener que el acto de separación del servicio del Incora fue el que incorporó a la nueva planta a empleados diferentes al demandante, porque tal acto administrativo lo que produjo, como ya se dijo, fue la incorporación de unas personas a los cargos que se crearon en lugar de los que

habían sido suprimidos; y tanto es así, que la norma habló de incorporación, porque se refería a personas que habían sido retiradas, y es obvio que sólo se puede incorporar a quien no está incorporado. Tampoco acierta la decisión mayoritaria cuando afirma que debió ser demandada la Resolución 1757, porque al no hacerlo continúa vigente, por lo cual resultaría inane la nulidad del acto administrativo complejo que sí se demandó. No acierta, en mi sentir, porque precisamente al demandar únicamente el acto complejo conformado por el acuerdo y el decreto, la prosperidad de la acción se traduciría en que quedaría sin efecto la supresión de los cargos dispuesta por él, y por ende sin valor el retiro de las personas que los desempeñaban. Con fundamento en lo expresado, considero que la demanda fue incoada correctamente, que en consecuencia no debió declararse probada su ineptitud y, por el contrario, debía entrarse a resolver el fondo del asunto. Atentamente, Joaquín Barreto Ruiz.