CE-SEC2-EXP1995-N12030

SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL / ECOPETROL / PENSIONADO DE ECOPETROL / MESADA ADICIONAL El artículo 142 de la ley 100 de 1993 que se alega fue transgredido por exceso en la facultad reglamentaria, señala que “los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores públicos oficial y semioficial, en todos sus ordenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional...” tienen derecho a la mesada de junio de cada año. Nada dijo la norma respecto de los empleados y pensionados de ECOPETROL como si lo hizo con los de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no obstante tener un régimen especial y estar excluidos al igual que los de ECOPETROL del sistema integral de seguridad social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 12030

Actor: ALFREDO CASTAÑO MARTINEZ Demandado: GOBIERNO NACIONAL El Dr. ALFREDO CASTAÑO MARTÍNEZ, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demanda la nulidad del parágrafo segundo del artículo 43 del Decreto Reglamentario No. 692 de marzo 29 de 1994, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta

parcialmente la ley 100 de 1993, en cuanto excluyó a los pensionados de ECOPETROL “de la aplicación del reajuste (sic) mesada adicional con la mesada del mes de junio de cada año a partir de 1994”, previsto en el artículo 43 ibídem. SUSPENSIÓN PROVISIONAL Solicita el accionante la suspensión provisional de la norma acusada porque considera que viola en forma flagrante los artículos 13. 48 in fine. y 53 inciso 3o. de la Constitución Nacional y el artículo 142 de la Ley 100 de 1.993, y porque además con el se desbordó la potestad reglamentaria, por desconocer claros mandatos contenidos en el artículo 142 de la Ley 100, que estableció el reconocimiento y pago de la mesada adicional de junio para todos los pensionados sin excepción alguna. Dice que la palmaria violación de las normas constitucionales citadas aparece de bulto, ya que el derecho a la igualdad resulta vulnerado al señalar el Gobierno en la norma demandada, con desvío de poder, que a los pensionados de ECOPETROL no les es aplicable el reajuste del artículo 43 del mismo Decreto, so pretexto de que los trabajadores de ECOPETROL fueron excluidos del sistema integral de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y no obstante que la misma disposición también excluyó a otros servidores, para conservar y salvaguardar los derechos y garantías establecidas conforme a disposiciones normativas anteriores a la vigencia de la Ley 100. Agrega que la exclusión hecha en el artículo 279 de la Ley 100 no se hizo

extensiva a la mesada adicional pagadera en junio de cada año, pues la Corte Constitucional en sentencia C - 409 declaró la inexequibilidad de las expresiones “actuales“ y “cuyas pensiones se hubieran causado y reconocido antes del (1o.) de enero de 1988”, por considerar que todos los pensionados tienen derecho, sin ninguna salvedad, a la mesada adicional en junio que prescribe el artículo 142 de la citada ley y que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 6 de diciembre de 1994 precisó el alcance del fallo constitucional en relación con el personal docente. Alega que el derecho a la igualdad ante la ley y a las cargas públicas (art. 13 C.N.) resulta vulnerado, ya que al excluir de la mesada adicional tan solo a los pensionados de ECOPETROL se está institucionalizando una discriminación y que la igualdad de oportunidades que postula el artículo 53 de la Carta comprende la de pensionarse según las condiciones establecidas por las normas laborales.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispone que el sistema integral de seguridad social contenido en la misma ley no se aplica, entre otros, a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

El artículo 43 del Decreto 692 de 1994 reglamentó lo referente a la mesada adicional, de la siguiente manera: “Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus ordenes, el sector privado

y el ISS, así como los retirados de las fuerzas militares y de la policía nacional, cuyas pensiones se hubieren causado y reconocido antes del 1o. de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados de entidades del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta (30) días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996. Cuando alguna entidad territorial ya viniere cancelando esta mesada adicional, se entenderá cumplida la obligación que establece este artículo. Cuando se estuviere cancelando pero en menor cuantía, se deberá proceder al respectivo reajuste para dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo. Parágrafo 1o. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. En los casos de pensión de pago compartido, la mesada adicional se cubrirá por el ISS y el empleador en proporción a la cuota parte que esté a su cargo, siempre que el empleador haya reconocido la pensión de jubilación con anterioridad al año de 1988”. Y en su parágrafo 2o. excluyó a los pensionados de ECOPETROL del “reajuste” previsto en el mismo artículo invocando para el efecto el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 142 de la Ley 100 de 1993 que se alega fue transgredido por exceso en la facultad reglamentaria, señala que “Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y el Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional...” tienen derecho a la mesada de junio de cada año. Nada dijo la norma respecto de los empleados y pensionados de ECOPETROL como sí lo hizo con los de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no obstante tener un régimen especial y estar excluidos al igual que los de ECOPETROL del sistema integral de seguridad social. No aparece por tanto tan evidente la transgresión de la ley por parte de la norma acusada, pues a pesar de que cuando el artículo 142 de la Ley estableció el derecho al reconocimiento de treinta días de pensión cancelables en el mes de junio de cada año para “Los pensionados de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y el Instituto de Seguros Sociales...” podrá entenderse que hizo omiso de las exclusiones que con posterioridad se dispusieron en la misma ley (art. 279), la mención expresa de unos de los excluidos podría llevar a la conclusión contraria, es decir, que lo que quiso el legislador fue hacer excepción a la exclusión del artículo 279, pero solamente respecto de los empleados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía

Nacional, que fueron los únicos mencionados. Este será un punto para dilucidar en la sentencia cuando se falle de fondo la pretensión, no en este momento procesal en el que como en repetidas ocasiones ha expresado esta corporación, para que proceda la suspención provisional la infracción de normas superiores debe surgir en forma tan manifiesta que se perciba a través de una simple comparación. Y en cuanto al derecho a la igualdad que estima vulnerado el accionante, citando la sentencia C - 409 de septiembre 15 de 1994 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de las expresiones “actuales” y “cuyas pensiones se hubieren causado y reconocido antes del primero (1o.) de enero de 1988”, contenidas en el artículo 142 de la Ley 100, habrá de decir la Sala que el fundamento de la decisión fue la clara discriminación dentro del mismo sector de pensionados, al otorgar privilegios para unos en detrimento en que los pensionados adquirieron su condición de tales. Circunstancia que es diferente a la planteada en el sub - júdice. Dadas las anteriores circunstancias, encuentra la Sala que no aparece prima facie la violación alegada y, en consecuencia, habrá de denegar la medida. Por lo expuesto, la Sala RESUELVE: 1o. Por reunir los requisitos legales ADMÍTESE la demanda instaurada en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A. por ALFREDO CASTAÑO MARTÍNEZ. 2o. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de conformidad con lo dispuesto en el art. 150 del C.C.A.

3o. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE al Ministro de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo dispuesto en el art. 150 del C.C.A. 4o. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE al Ministro de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el art. 150 del C.C.A. 5o. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE al Agente del Ministerio Público.

6o. DENIÉGASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL solicitada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada y ordenada su publicación por la Sala de sesión del veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).

CARLOS ARTURO ORJUELA G. JOAQUÍN BARRETO RUIZ

AUSENTE

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE

LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES

MORENO

MYRIAM VIRACACHÁ SANDOVAL

SECRETARIA (E)