CE-SEC2-EXP1995-N4951
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N4951
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA / CARRERA ADMINISTRATIVA - Régimen Especial / PROVISION DE EMPLEOS / NOMBRAMIENTO PROVISIONAL - Término / PRORROGA EN LA PROVISIONALIDADImprocedencia / POTESTAD REGLAMENTARIA - Extralimitación / CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA Del texto constitucional emerge el objetivo de la potestad reglamentaria y cumplido efecto de la ley, - como mandato del legislativo, traducido en que la potestad reglamentaria no puede emplearse para hacer nugatoria la vigencia de la Carta Magna o la norma reglamentaria, ni los derechos que ellas confieren; ni so pretexto de su ejercicio, evadirla. Las facultades del Contralor en esa materia, –la carrera administrativa del organismo–, se limitaban de conformidad con el inciso 2o. del artículo 4o. ibídem, a los aspectos relacionados con el procedimiento de selección por concurso, que según el querer del legislador extraordinario debía ser de carácter interno y abierto. En modo alguno pueden acompasarse los actos reglamentarios del Contralor con la Carta Política y con la ley si con aquéllos se difiere la vigencia del mandato de carrera en los empleos de la entidad, o si a través suyo se propende legitimar la evasión de su eficacia o desconocer las limitaciones que le impuso a sus potestades nominativas la norma de carrera, cuando le permitió designar personal de manera provisional y dentro de condiciones muy precisas en cargos de carrera, pero no lo autorizó más allá de un año, provisionalidad que es improrrogable al tenor del parágrafo del artículo 4o.
del D.L. 937 de 1976. Los razonamientos que anteceden resaltan cómo el artículo 1º de la Resolución 013222 de 1989 no corresponde a las facultades reglamentarias del Contralor General de la República respecto de los concursos o el escalafonamiento en la carrera administrativa de la entidad, porque aplazan indefinidamente su vigencia y prolongan la provisionalidad más allá del año, y además, porque convierten en destinos de libre nombramiento y remoción los empleos de su planta de personal, cuando la voluntad expresa del legislador es diferente que éstos sean la excepción y los de carrera, la generalidad. En lo que concierne con las otras resoluciones acusadas, que en la fecha de presentación de la demanda ya no se encontraban vigentes porque fueron subrogadas unas por otras, o porque la prórroga de la provisionalidad fue determinada, o porque se le extendió hasta que se efectuará la convocatoria de los recursos, se accederá a la declaración de nulidad porque lesionaron el ordenamiento constitucional y legal como fruto del ejercicio indebido de la potestad reglamentaria otorgada el Contralor General de la República en el D. L. 937 de 1976 en cuanto a la carrera administrativa de la entidad, con la invasión de la competencia del legislador.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA
Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Radicación número: 4951
Actor: LUIS FELIPE GUERRA B.
Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Decide la Sala la demanda de nulidad (Art. 84, C.C.A), promovida por Luis Felipe Guerra B. contra la Resolución No. 013222 del 11 de julio de 1989 y otros precedentes, emanadas del Contralor General de la República.
LA DEMANDA: Solicita la nulidad del artículo 1o. de la resolución en cuanto dispone: “Los empleados a quienes se les venza el período de provisionalidad continuarán por necesidades del servicio en el ejercicio de sus cargos por un término igual al previsto en la ley”.
Como consecuencia, pide se declaren igualmente nulas “la cadena de resoluciones del mismo despacho de vigencia anual, preconstitutivas cada una de las siguientes (sic), que decretaron la prórroga del período de provisionalidad en la contraloría como son: “La Resolución No. 012699 de 1o. de septiembre de 1988, la Resolución No. 012098 de 14 de julio de 1987, la Resolución No. 011667 de 15 de julio de 1986, la Resolución No. 011265 de 15 de julio de 1985, la Resolución No. 010313 de 10 de noviembre de 1983, la Resolución No. 09977 de 14 de abril de 1983, la Resolución No. 09732 de 15 de octubre de 1982, la Resolución Orgánica No. 09161 de 27 de octubre de 1981”. (fls. 2 - 11). Alegó como violados los artículos 2º, 16, 20, 61, 62 y 76 - 10 de la Constitución Nacional de 1886; 5o., 8o., 9o. y 10 del D. L. 937 de 1976 y 10 y 11
de la resolución Orgánica 08470 de 1980, por los siguientes motivos: Incompetencia del Contralor, porque el mandato legal que desarrolla la carrera administrativa en dicho Organismo establece que la provisionalidad, cuando no sea posible proveer un empleo por selección en concurso, no podrá exceder de un año, tanto que la resolución orgánica dispuso que vencido el período de provisionalidad el empleo cesará en sus funciones y será retirado del servicio, a menos que se presenten impedimentos legales que condicionen su estabilidad; y con los actos debatidos el Contralor invadió la órbita constitucional del congreso al derogar de hecho un término fijado por la ley. Desviación de poder, toda vez que el artículo primero de los actos acusados fueron medio para que no se cumpliera la ley y sustraerse a su aplicación, manteniendo en provisionalidad el 90% de la planta de personal de la Contraloría, como lo demuestra el nivel de insubsistencias habida cuenta de que esas personas no estaban en carrera. Falsa motivación, a partir de la confrontación de las consideraciones de los actos (fls. 21 - 28) que ocultan la clara finalidad de incumplir la ley, que fija la manera ordenada y democrática de acceder al servicio.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL: Se pidió respecto del artículo 1o. de la Resolución 013222 de 1989, que la Sala confrontó con el artículo 4o. del D. L. 937 de 1976 y sobre lo cual dijo en
auto del 8 de agosto de 1990, lo siguiente: “(...) la provisión de empleos de carrera mediante nombramiento provisional;
no puede éste exceder de un año. La prohibición es absoluta y establece que debe hacerse en cambio, ordenando que, durante ese año, el cargo deberá proveerse por el sistema de carrera, vale decir, descarta, en forma absoluta, la posibilidad de una prórroga en la provisionalidad”. “Claro es, en consecuencia, que la violación de este precepto por la Resolución enjuiciada resulta protuberante. Es una contradicción frontal que salta a la vista”. (fls. 38 - 39). El recurso de la entidad (fls. 45 - 53) se desató con la providencia del 26 de octubre de 1990 la Sala confirmó la anterior y sostuvo: “(...) “Ha de recordarse, por otra parte, que la facultad reglamentaria debe ejercerse dentro de los precisos límites y términos que impone la norma reglamentada, sin que pueda utilizarse más allá o por fuera de tales limitaciones, las que se deducen del propio texto reglamentado”. “Si bien, se ha otorgado facultades al Contralor General para regular algunos aspectos de la carrera, como los señalados en el artículo séptimo o en el cuarto, no alcanzan ellas al extremo de autorizar una provisionalidad indefinida, a través del mecanismo de la renovación anual utilizado por el Contralor”. (fl. 86).
Y más adelante agregó: “Dado que la ley es clara al señalar que los nombramientos en tales condiciones no deben exceder del año, no puede argumentar válidamente, sin desconocer el precepto, que por razones y necesidades del servicio y en atención a factores accidentales, la Contraloría tenga la atribución de ignorar
la vigencia del precepto. Además, como toda norma de tipo exceptivo debe entenderse y aplicarse en forma restringida y sólo para el caso previsto, por referirse a situaciones que se salen de lo normal, no sea legalmente admisible una aplicación extensiva o analógica por furia del marco previsto en ella”. “Debe la Sala hacer notar que la Contraloría utiliza la figura “necesidades del servicio” sin determinación alguna, para prorrogar, año tras año desde 1981, una provisionalidad que según la ley no puede pasar de un año, convirtiendo en regla lo que es excepción y en práctica administrativa, regular y constante, lo que es accidental, transitorio y provisional. Durante el curso de la instancia se recibió la certificación del Director de Administración de Personal de la Contraloría, en la cual se lee: “2. Las razones por las cuales la Administración de Personal de la Contraloría General de la República, no ha convocado a concursos cerrados o abiertos, para la provisión de los cargos que pertenecen al sistema de carrera primordialmente radican en la incongruencia legal existente entre las normas que regulan la carrera administrativa –Resolución 08470 de 1980–, y la expedición de los Decretos Leyes 341 y 342 de 1981, y 180, 181 y 185 de 1987, mediante los cuales se reestructuraron las plantas de personal, establecieron requisitos mínimos para el desempeño de empleos y fijaron la escala de remodelación correspondiente a las distintas categorías de los mismos, imposibilitando por una parte, la creación de los cuadros ocupacionales de que hable al artículo 12 de estatuto de carrera de la Entidad, y por la otra esta dicotomía no permite el desarrollo pleno de la
misma, por el impedimento legal, que debe ser subsanado exclusivamente por el legislador, haciendo compatible todas las normas que regulan la Administración de personal y el acceso a la Carrera”. Así mismo, al folio 127 obra la respuesta del Contralor General de la República, según la cual “durante el período comprendido entre 1981 y 1990, no se convocó a concurso de mérito para proveer los cargos de carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, y al folio 126 otro documento en el que expresa que durante su gestión “se dio apertura al proceso de Carrera administrativa, para cargos correspondientes al novel operativo, según resolución No. 13974 del 5 de julio de 1991”. El demandante alegó (fl. 138); y el Delegado del Ministerio Público rindió su concepto, en el cual pide se declare la nulidad, porque el Contralor so pretexto de ejercer la facultad reglamentaria en forma sutil legisló sobre materias de competencia del Congreso, pues no otra situación se da con las prórrogas anuales de los nombramientos en provisionalidad (fl. 154); desvió sus funciones; no ha convocado los concursos manteniendo por nueve años la provisionalidad que constituye en lo fáctico un esguince para el cumplimiento de la ley y por ende para no darle cabal desarrollo. En su concepto debe prosperar la nulidad del acto acusado y de los restantes así no se hallen vigentes (fl. 162).
CONSIDERACIONES: Las disposiciones de los artículos 5o., 6o. y 7o. del decreto legislativo No. 0247 del 4 de octubre de 1957, votado por los varones y mujeres colombianas
mayores de 21 años el primer domingo del mes de diciembre de 1957 como reformatorio de la Constitución, en cuanto modificaron sus normas le confirieron al Congreso la facultad de establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido, que informan la facultad de nombrar y de remover empleados administrativos. Estos mandatos los desarrolla el Congreso mediante normas que expide según la previsión del artículo 11 del Acto Legislativo No. 1 de 1968, modificatorio del artículo 76 de la Constitución en ese aspecto. La Contraloría General de la República, creada legalmente en 1923, se “constitucionalizó” mediante el artículo 209 del Acto Legislativo No. 1 de 1945 con facultades para que el Contralor proveyera los empleos de su dependencia creados por la ley (numeral 5 del artículo 94 del Acto Legislativo No. 1 de 1945, reformatorio del artículo 210 de la Carta Política). El artículo 8º del acto legislativo de 1968, modificatorio del 60 de la Constitución, estableció como atribución del Contralor la de “proveer los empleos de su dependencia que haya creado la ley”, texto que regía cuando se expidieron los actos a que se alude en la demanda. El artículo 4º del decreto ley 937 de 1976 contempla el régimen de los empleados al servicio de la Contraloría General de la República, distinguiendo entre los de libre nombramiento y remoción y de los de carrera, que se proveerán en período de prueba con las personas que hayan sido seleccionadas por el
procedimiento de concurso, según lo establecen “el citado decreto y los reglamentos que dicte el contralor”; con lo cual se confirió al Contralor la potestad de reglamentar los aspectos del concurso. El legislador extraordinario consignó en el parágrafo del artículo 4º del estatuto en comento, la previsión que acto seguido se transcribe, medular en la definición del sub - lite, como ya se dijo en el auto admisorio de la demanda: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de concurso, podrá proveerse el empleo mediante nombramiento provisional, cuya duración no podrá exceder de un año, lapso durante el cual deberá proveerse el cargo por el sistema de carrera”. El artículo 6o. de la norma proveniente del legislador extraordinario expresa que la carrera administrativa en la Contraloría tiene por objeto mejorar la eficiencia de los servicios a su cargo, ofreciendo a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso a ella, otorgando estabilidad en lo empleos y posibilidad de ascenso conforme a los reglamentos, y que compete a la Contraloría desarrollar el escalafonamiento en la carrera, con lo cual reitera su potestad reglamentaria, restringida a dicho aspecto. En el artículo 7o. ejusdem, se consagró la carrera en la generalidad de los empleos del organismo, como se desprende de su tenor literal y de la lista de los destinos de libre nombramiento y remoción que contiene; si bien en su parágrafo le confirió al Contralor poderes para modificar el carácter de unos y otros cuando
lo aconsejen las conveniencias de la entidad, oído el concepto del Comité de Personal, punto que la Sala obviará de momento por ser ajeno a los hechos debatidos. A la luz de lo expuesto debe definirse si la previsión del artículo 1o. de la resolución cuestionada es ejercicio de las potestades que el legislador extraordinario reconoció al Contralor General de la República frente a determinados aspectos de la carrera administrativa, o si es una expresión de su potestad nominadora reconocida por la constitución y por la ley en lo que hace con los cargos legalmente asignados a ese organismo. La potestad reglamentaria, apoyada en la época de expedición de los actos acusados en el numeral 3 del artículo 120 de la carta política de 1886 se materializa mediante la expedición de las órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, de la cual surgen sus propios ámbitos y finalidades. De una parte, su límite material lo determinan la Carta Política y la propia norma reglamentada o desarrollada en cuanto admita su reglamentación por mandato del constituyente; porque no puede referirse a temas no contemplados en ella, ni a materias atribuidas al legislador, como que el titular de la potestad reglamentaria no puede fungir de hacedor de la ley sin lesión del orden constitucional. Así mismo, del texto constitucional emerge el objetivo de la potestad reglamentaria que es el de asegurar la vigencia y cumplido efecto de la ley, –como mandato del legislativo–, traducido en que la potestad reglamentaria no puede emplearse para hacer nugatoria la vigencia de la Carta Magna o la de la norma reglamentada, ni
los derechos que ellas confieren; ni so pretexto de su ejercicio, evadirla. Las facultades del Contralor en esa materia, –la carrera administrativa del organismo–, se limitaban de conformidad con el inciso 2o. del artículo 4o. ibídem, a los aspectos relacionados con el procedimiento de selección por concurso, que según el querer del legislador extraordinario debía ser de carácter interno y abierto; según las previsiones del artículo 9o. del decreto mencionado. Naturalmente, en modo alguno pueden acompasarse los actos reglamentarios del Contralor con la Carta Política y con la ley si con aquéllos se difiere la vigencia del mandato de carrera en los empleos de la entidad, o si a través suyo se propende legitimar la evasión de su eficacia o desconocer las limitaciones que le impuso a sus potestades nominativas las norma de carrera, cuando le permitió designar personal de manera provisional y dentro de condiciones muy precisas en cargos de carrera, pero no lo autorizó, más allá de un año, provisionalidad que es improrrogable al tenor del parágrafo del artículo 41 del D. L. 937 de 1976. Los razonamientos que anteceden resaltan cómo el artículo 1o. de la resolución 013222 de 1989 no corresponde a las facultades reglamentarias del Contralor General de la República respecto de los concursos o el escalafonamiento en la carrera administrativa de la entidad, porque aplazan indefinidamente su vigencia y prolongan la provisionalidad más allá del año, y además, porque convierten en destinos de libre nombramiento y remoción los empleos de su planta de personal, cuando la voluntad expresa del legislador es
diferente que éstos sean la excepción y los de carrera, la generalidad. Por consiguiente, no es atendible el argumento de la entidad fundado en que la planta de su personal es incongruente con las normas de carrera, porque el mandato del artículo 7o. del estatuto de carrera es genérico y abarca y por tanto se aplica a cualquier planta adoptada por el legislativo para ese establecimiento, y porque las limitaciones a la regla general solamente pueden provenir válidamente del órgano legislativo. En lo que concierne con las otras resoluciones acusadas, que en la fecha de presentación de la demanda ya no se encontraban vigentes porque fueron subrogadas unas por otras, o porque la prórroga de la provisionalidad fue determinada, o porque se la extendió hasta que se efectuara la convocatoria de los concursos, se accederá a la declaración de su nulidad porque lesionaron el ordenamiento constitucional y legal como fruto del ejercicio indebido de la potestad reglamentaria otorgada al Contralor General de la República en el D. L. 937 de 1976 en cuanto a la carrera administrativa en la entidad, con invasión de la competencia del legislador. El demandante alegó idénticos vicios en estos actos, pero la anulación únicamente se proferirá con relación al primero de sus artículos, pues los demás no fueron cuestionados de manera específica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA: Primero. - Declárase la nulidad de la Resolución Orgánica No. 013222 del 11
de julio de 1989, “por la cual se dicta una disposición en materia de administración de personal”, proferida por el Contralor General de la República. Segundo. - Declárase la nulidad del artículo 1o. de las resoluciones números 012699 del 1o. de septiembre de 1988, 012098 del 14 de julio de 1987, 011667 del 15 de julio de 1986, 011265 del 15 de julio de 1985, 010313 del 10 de noviembre de 1983, 09977 del 14 de abril de 1983, 09732 del 15 de octubre de 1982, y de la Resolución Orgánica No. 09161 de 27 de octubre de 1981, proferidas por el Contralor General de la República.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PUBLÍQUESE en los Anales del
Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión del día 7 de septiembre de 1995.
