CE-SEC2-EXP1995-N5221

CARRERA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - Reglamentación / CARRERA

ADMINISTRATIVA - Creación / CARRERA PENITENCIARIA - Exclusión de Personal / EMPLEADO NO UNIFORMADO - Exclusión al voto / DIRECCION GENERAL DE PRISIONES - Junta de Carrera Penitenciaria Nacional /

REPRESENTANTE DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA - Elección /

CARRERA ADMINISTRATIVA DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIACreación / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Incompetencia para legislar

sobre Carrera Penitenciaria El Presidente de la República, sin estar facultado para ello, legisló sobre la Carrera Penitenciaria, instituyendo otra carrera administrativa; la del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del ramo penitenciario, cuando al tenor de lo preceptuado en el ordinal 10 del artículo 76 de la Constitución de 1886, sólo al Congreso compete expedir normas sobre las distintas carreras administrativas y despojó a los empleados no uniformados del ramo carcelario dependiente de la Dirección General de Prisiones del derecho a votar en la elección de representanteprincipal y suplente - de los empleados de la carrera penitenciaria. Es indudable que la exclusión de la carrera penitenciaria del personal de Custodia y Vigilancia de ese ramo, efectuada por el Decreto 1461 de 1990, contraría flagrantemente normas de jerarquía superior y como quiera que la resolución impugnada, en el apartado a) del artículo primero es el desarrollo de las disposiciones que consagran tal exclusión, pues precisamente reglamenta, en cuanto a ese tópico,

la elección del representante de los empleados no uniformados de la Dirección General de Prisiones a la Junta de Carrera Penitenciaria Nacional, fuerza concluir que ese mandato carece absolutamente de soporte jurídico y, por ello, se impone su nulidad; más no así con el resto del acto administrativo que, no obstante incidir esa frase en la elección, se refiere tan sólo a la elección en sí misma considerada que en verdad ha obedecido a postulados legales como acaba de verse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 5221

Actor: COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO DE LA GUARDIA Y EXGUARDIANES DE LAS PENITENCIARIAS Y CARCELES DE COLOMBIA LTDA.

- COOGUAR PENAL LTDA.

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA La Cooperativa de Ahorro y Crédito de la Guardia y ex Guardianes de la Penitenciaria y Cárceles de Colombia Ltda. “Cooguarpenal Ltda”, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. presentó demanda ante esta Corporación a fin de que se aclare la nulidad de la Resolución número 00921 de 19 de julio de 1990 expedida por el Ministerio de Justicia - Dirección General de Presiones - , por la cual se reglamenta la elección de representantes de los empleados no uniformados de la

Dirección General de Prisiones a la Junta de Carrera Penitenciaria Nacional”. Como disposiciones violadas por el acto acusado se indican los artículos 7610 de la Constitución Política de 1886 y 2º y 9º de la Ley 32 de 1986, argumentando que según el precepto constitucional citado corresponde al legislador dictar las normas correspondientes a las carreras administrativas, judicial y militar; que mediante el Decreto - ley 1817 de 1964 se estableció la carrera penitenciaria independiente del servicio civil, pudiendo pertenecer a ella todos los empleados del ramo carcelario, salvo las excepciones consagradas en él, siempre y cuando el aspirante superara las exigencias previstas al efecto; que el Decreto 2655 de 1973, tras clasificar los empleados del ramo carcelario y penitenciario, incluyendo entre ellos a los de Custodia y Vigilancia, dispuso en el artículo 6º que todo el personal de dicho ramo puede ingresar a la carrera penitenciaria, sin excluir a los uniformados que en sus diferentes graduaciones integran el Cuerpo de Custodia y Vigilancia; que el ánimo del legislador de que éstos pertenezcan a la carrera penitenciaria permanece incólume pues ese criterio se reafirma en los artículos 2º y 9º de la Ley 32 de 1986. La impugnadora señala, que no obstante el Gobierno Nacional “expidió por sí y ante sí” el Decreto 1491 de 9 de julio de 1990, por cuyo título 1º prácticamente crea y delimita dos carreras administrativa paralelas: La Penitenciaria y la del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y que para ingresar a esta

última, debe estarse a lo previsto en la Ley 32 de 1986, sin que allí exista ninguna normatividad al efecto; que el decreto citado es inconstitucional porque el Gobierno Nacional no había sido autorizado previamente por el legislador para crear e implementar la carrera administrativa del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Guardia Penitenciaria, por lo que se adjudicó competencias privativas del Congreso al tenor del ordinal 10 del artículo 76 de la Constitución Política de 1886, circunstancia que toma el artículo 1º del Decreto 1491 es inaplicable por mandato del artículo 215 de dicha Carta. Y prosigue la impugnante señalando que con base en el artículo 2º del inconstitucional Decreto 1491, la Dirección de Prisiones expidió la resolución acusada, disponiendo que los empleados uniformados del ramo carcelario dependientes de ella no tienen derecho a votar en las elecciones para escoger representantes - principal y suplente - de los empleados de la carrera penitenciaria en la respectiva Junta, decisión contraria a lo previsto en el artículo 31 del Decreto 2655 de 1973 y en el artículo 41 del Decreto 819 de 1974, con lo cual se desconoce el ordinal 10 del artículo 76 de la Constitución de 1886, puesto que dicho personal, por disposición legal del superior en jerarquía, hace parte de la referida carrera - Decreto 1817 de 1964 y Ley 32 de 1986 - ley esta última que reafirma el ánimo del legislador de que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia pertenezca a la carrera penitenciaria “y por ende, puede también participar en la

elección de su representante principal y suplente a la Junta de la misma Carrera Penitenciaria, derecho que no se puede desconocer como se pretende por medio del acto acusado, pues viola el mandato constitucional invocado” (fl. 24). Y concluye la accionante afirmando: “Si la resolución acusada comenzando por su epígrafe hasta su parte resolutiva excluye al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Guardia Nacional Penitenciaria del derecho de inscripción de candidatos y elección de los representantes principal y suplente a la Junta de la Carrera Penitenciaria, so pretexto de que existe para ellos otra Carrera Administrativa de su mismo nombre (Del Cuerpo de Custodia y Vigilancia), lo cual no es cierto, según se puede establecer de la lectura atenta de la Ley 32 de 1986, la conclusión entonces de transgresión a su artículo 2º es evidente, pues dicha resolución está procediendo contra la ley, sin respetar ni acatar el mandato del legislador contenido en el citado artículo 2º invocado, el cual es expreso en su formulación al decir que el personal integra el Cuerpo de Custodia y Vigilancia pertenecerá a la “Carrera Penitenciaria”. Siendo esto así, el señor Director General de Prisiones no podía excluir de este derecho al personal que integra dicho Cuerpo, pero como efectivamente sí lo hizo a través de la resolución acusada implica esto violación a ese texto legal invocado” (folio 24). CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Novena Delegada ante el Consejo de Estado, en la vista reglamentaria, opina que las pretensiones de la demanda deben prosperar, por

las razones que expone a folios 83 a 84. Llegado el momento de decidir, a ello se procede previas las siguientes CONSIDERACIONES El acto administrativo cuya nulidad se impetra reza: “Resolución número 00921 de 19 de julio de 1990” “Por la cual se reglamenta la elección del representante de los empleados no uniformados de la Dirección General de Prisiones a la Junta de Carrera Penitenciaria Nacional”. EL DIRECTOR GENERAL DE PRISIONES en uso de sus facultades legales y, CONSIDERANDO: Que el artículo 31 del Decreto de 1973, modificado por el artículo 2º del Decreto 1491 del 9 de julio de 1990, determina la integración de la Junta de Carrera Penitenciaria; Que el artículo 2º del Decreto 1491 del 9 de julio de 1990, dispone que los representantes, principal y suplente, de los empleados de Carrera Penitenciaria serán elegidos previa convocatoria que efectuará la Dirección General de Prisiones, por el sistema que ésta determine; Que la resolución 233 del 19 de marzo de 1985 reglamentó la elección del representante y requiere sea actualizada y modificada en algunos de sus apartes.

Razón por la cual este despacho: RESUELVE: Artículo primero. La elección de representante y suplente de los empleados

de Carrera Penitenciaria dependiente de la Dirección General de Prisiones, se hará teniendo en cuenta las siguientes normas generales: a) Todos los empleados no uniformados del ramo carcelario dependientes de la Dirección General de Prisiones tienen derecho a votar en la elección; b) La votación se efectuará a nivel nacional, será universal y directa. En

consecuencia, el derecho al voto es indelegable y los electores no podrán hacerse representar en tal acto; c) El voto será secreto y se emitirá en papeletas uniformes que deben estar dentro de un sobre o cubierta que se depositará en una urna sellada, ante el respectivo jurado y en lugar de fácil acceso para todos los sufragantes; d) Los electores sufragarán por un solo nombre, en consecuencia, las papeletas en que aparezcan nombres de más de una persona serán anuladas; e) Si en un sobre o cubierta resultaren dos o más papeletas no se computará ninguna y el voto será declarado nulo; f) Serán declarados nulos los votos si la elección no se verifica en el día y hora previstos y si no se han hecho los escrutinios en presencia de los integrantes de la mesa de votación; g) La convocatoria a elecciones se hará por lo menos con treinta días de anticipación a la fecha de las mismas. En dicha resolución se indicarán las fechas de iniciación y cierre de inscripción de candidatos; h) El resultado de la elección se definirá por mayoría simple, adjudicándose la calidad del representante principal y suplente a los nombres que obtengan mayoría de votos en orden ascendente, respectivamente en caso de no aceptación se elegirá a quienes siguen en número de votos; i) El Representantes y suplente será elegido por un período de dos años.

Direcciones del debate: Artículo segundo. La dirección máxima del debate quedará a cargo de una junta central compuesta por: el Jefe de la División de Inspección quien la presidirá, un delegado de la División de Personal del Ministerio de Justicia y

el Profesional Especializado de la Dirección General de Prisiones; la ausencia justificada de algunos de los miembros se llenará por el Jefe de la División Legal o el Jefe de la División de Rehabilitación. Artículo tercero. La junta central tendrá como funciones generales las siguientes: a) Organizar y supervisar el debate; b) Publicar la lista de los candidatos inscritos; c) Elaborar las planillas de votación; d) Realizar los escrutinios generales; e) Informar al Director General de Prisiones los resultados de la votación en un término no mayor de treinta días después de ésta.

Inscripción: Artículo cuarto. Los funcionarios no uniformados interesados en su elección podrán ser inscritos ante el Director General de Prisiones, oficina 503 para lo cual deben llenar los siguientes requisitos básicos: a) Acreditar ser empleados no uniformados pertenecientes a la Dirección General de Presiones, dos años de servicio y estar en ejercicio en el momento de la elección; b) Solicitar por escrito la inscripción dentro del término señalado en la resolución convocatoria de que trata el artículo primero, literal g) de la presente disposición; c) Comprobar mediante certificado que no ha sido sancionado con medidas disciplinarias durante los últimos tres años; d) Acreditar estudios no inferiores a seis años de educación secundaria mediante certificados del respectivo plantel; Parágrafo. Los Jefes de las Divisiones de la Dirección General de Prisiones no podrán inscribir su nombre como candidato a representante de los

empleados de la Junta de Carrera Penitenciaria. Artículo quinto. Los candidatos inscritos someterán su nombre a votación

general la cual se efectuará en la fecha señalada en la resolución de convocatoria.

Mesas de votación: Artículo sexto. Para efectos de la elección funcionarán las mesas de votación que se fijen en la resolución convocatoria.

Votación: Artículo séptimo. Al presentarse a votar un funcionario, el presente de la mesa solicitará su cédula de ciudadanía o el carné expedido por el Ministerio de Justicia o la Dirección General de Prisiones y verificará la identidad del sufragante cumpliendo lo anterior, el empleado depositará su voto en la urna sellada y firmará la planilla respectiva.

Artículo octavo. Solamente pueden votar en cada mesa o lugar de votación las personas pertenecientes a esa jurisdicción de acuerdo con las listas suministradas por la oficina de personal del respectivo establecimiento penitenciario. Artículo noveno. Las personas cuyo nombre no figuren en la lista podrán votar siempre y cuando el presidente de la mesa verifique su identidad y el hecho de que no lo han realizado en otro lugar. Artículo décimo. A quienes se les compruebe que han votado más de una vez o han hecho fraude en la elección se les investigará y sancionará de acuerdo con el régimen disciplinario vigente.

Escrutinio: Artículo once. Terminada la votación los jurados harán el recuento de los votos y dejarán constancia en acta, la cual será enviada a la Dirección General de Prisiones junto con las planillas y los votos, a más tardar dentro de los tres días siguientes a la votación.

Artículo doce. Los escrutinios se efectuarán veinte días después de la

elección general y estará presidido por el Director General de Prisiones y la Junta Central del debate, actuando como Secretario Profesional Especializado de la Dirección General de Prisiones. Artículo trece. El Director General de Prisiones comunicará la elección al representante y suplente elegidos, quienes deberán presentar por escrito su aceptación dentro de los diez días siguientes al recibo de la notificación. Artículo catorce. Recibida la aceptación de las personas elegidas como representante y suplente, el Director General de Prisiones procederá a entregar las respectivas credenciales. Artículo quince. Los candidatos podrán designar hasta dos observadores para que sigan el desarrollo de la votación en las respectivas mesas el día de la elección y para que asistan en los escrutinios. Los observadores, si es el caso y así lo desean dejarán constancia de las irregularidades o de la plena satisfacción ante el proceso seguido por ellos en la elección. Las irregularidades denunciadas serán investigadas por la Junta Central del debate y decididas de plano antes de ocho días. Artículo dieciséis. Esta resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las que le sean contrarias. Comuníquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D.E. Jaime Camacho Flórez (Firmado). Secretaria ad hoc, Gloria Consuelo Rodríguez Madero (Fdo.) Argumenta la impugnadora que la resolución preinserta se fundamenta en lo dispuesto en el Decreto 1491 de 1990, el cual califica de inconstitucional, puesto que mediante él, el Presidente de la República, sin estar facultado para ello,

legisló sobre la Carrera Penitenciaria, instituyendo otra carrera administrativa: la del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del ramo penitenciario, cuando al tenor de lo preceptuado en el ordinal 10 del artículo 76 de la Constitución de 1886, sólo al Congreso compete expedir normas sobre las distintas carreras administrativas y despojó a los empleados no uniformados del ramo carcelario dependiente de la Dirección General de Prisiones del derecho a votar en la elección de representante - principal y suplente - de los empleados de la carrera penitenciaria. Para una mejor inteligencia de la contención, conviene precisar lo siguiente: En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 27 de 1993 el Presidente de la República expidió el Decreto - ley número 1817 de 1964, el cual en su artículo 100 dispuso: “Establécese la carrera de personal del Ramo Carcelario y Penitenciario, independiente del Servicio Civil, la que estará regulada por los principios que consagra este estatuto, y por las normas que dicte el Gobierno para su organización”. Según voces del artículo 38 ejusdem, en armonía con el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2655 de 1973, el personal del Servicio Carcelario y Penitenciario se clasifica en directivo, científico y técnico de custodia y vigilancia. De modo que al consagrarse sin excepción alguna, la carrera penitenciaria para el personal del Ramo Carcelario y Penitenciario mediante el Decretoley 1817 de 1964, ello significa que los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Custodia y Vigilancia, que forman parte de ese personal, pueden acceder a dicha carrera.

Por su parte, la Ley 32 de 1986 define al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional como un organismo armado, de carácter civil y permanente, al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado, recalcando que “Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones o actividades de índole partidista” (subraya fuera de texto). No obstante lo anterior y como acertadamente lo advierte la demandante, el Gobierno Nacional sin contar con las correspondientes facultades extraordinarias profirió el Decreto 1491 de 1990, en cuyo artículo 1º, modificatorio del artículo 6º del Decreto 2655 de 1973, señaló: “Podrán pertenecer a la Carrera Penitenciaria todos los funcionarios que cumplan los requisitos exigidos en el presente decreto y que no formen parte el Cuerpo de - Custodia y Vigilancia - . La Carrera del Cuerpo de Custodia y Vigilancia se regirá por lo establecido en la Ley 32 de 1986. La norma transcrita claramente excluye a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Carrera Penitenciaria, contrariando lo dispuesto en las disposiciones de orden legal, Decreto 1817 de 1964 y Ley 32 de 1986, que permiten su acceso a la referida carrera, evidenciándose en consecuencia, su desarmonía no solo con los mandatos legales mencionados, sino con el precepto

constitucional a que alude la demandante, - ordinal 10 del artículo 76 de la Constitución de 1886 - , conforme al cual corresponde al Congreso de la República legislar sobre aspectos concernientes a las distintas carreras administrativas, o al Presidente de la República en ejercicio de precisas facultades extraordinarias que aquel le confiera y esto no sucede en el sub lite. De otra parte, es imperativo observar que el Consejo de Estado en providencia fechada el 26 de octubre de 1990, suspendió provisionalmente la expresión “y que no forma parte del Cuerpo de Custodia” y Vigilancia”, utilizada en el inciso primero, del artículo 1º del Decreto 1491 de 1990, modificatorio del artículo 6º del Decreto 2655 de 1973, para la cual razonó así: “Es el primer aparte que se ha subrayado donde se ve una evidente violación de normas superiores, citadas por el demandante, percibible a través de una sencilla comparación, puesto que al paso que la norma legal, es decir, la Ley 32 de 1986 en el art. 2º, segundo inciso, establece que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia ‘pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964’, la norma reglamentaría los excluye, dado que precisa que si los funcionarios forman parte del cuerpo en cuestión, no podrán pertenecer a la mencionada carrera”. De acuerdo con lo expuesto, es indudable que la exclusión de la carrera penitenciaria del personal de Custodia y Vigilancia de ese ramo, efectuada por el

Decreto 1461 de 1990, contraría flagrantemente normas de jerarquía superior y comoquiera que la resolución impugnada, en el apartado a) del artículo primero es el desarrollo de las disposiciones que consagran tal exclusión, pues precisamente reglamenta, en cuanto a ese tópico, la elección del representante de los empleados no uniformados de la Dirección General de Prisiones a la Junta de Carrera Penitenciaria Nacional, fuerza concluir que ese mandato carece absolutamente de soporte jurídico y, por ello, se impone su nulidad; más no así con el resto del acto administrativo que, no obstante incidir esa frase en la elección, se refiere tan solo a la elección en sí misma considerada que en verdad ha obedecido postulados legales como acaba de verse. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Anúlase la expresión “no uniformados” contenida en el literal a) del artículo primero de la resolución número 00921 de 19 de julio de 1990, expedida por el Director General de Prisiones, del Ministerio de Justicia, por la cual se reglamentó la elección del representante de los empleados en la Junta de Carrera Penitenciaria. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y archívese el expediente. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 2 de noviembre de 1995.

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE

LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES MORENO

MYRIAM C. VIRACACHÁ SANDOVAL

SECRETARIA (E.)