CE-SEC2-EXP1995-N5407

RENUNCIA - Aceptación / FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCION / PROCESO DISCIPLINARIO / COACCION / CATEGORIA DEL EMPLEO Tratándose de un empleado de libre nombramiento y remoción, que como el actor desempeñaba un cargo de jefe de división, la petición de la renuncia por la autoridad nominadora no es violatoria de la ley, ya que dada la discrecionalidad para mantener a esta clase de funcionarios en el servicio público, la solicitud no tiene el propósito de hacer esguince a la ley, sino por el contrario, la de dar una oportunidad decorosa al empleado para que deje en libertad a la administración de disponer del cargo, cuando las conveniencias administrativas así lo exijan, como hubiera podido suceder en este asunto, para solucionar el enfrentamiento que se había generado entre el subgerente de la zona franca y el demandante, pues conflictos de esta naturaleza en nada contribuyen a la buena marcha de la administración, como lo ha expresado la Corporación en diferentes oportunidades, y que justifican en un momento dado la utilización de la facultad discrecional, sin que se requiera para que se produzca el retiro del servicio en estos eventos adelantar proceso disciplinario previo. De otro lado, es preciso anotar que, si se tiene en cuenta el cargo que ocupaba el demandante y su experiencia administrativa, éste contaba con suficiente criterio y plena libertad para presentar su renuncia, puesto que no es lógico que quién desempeñaba un empleo como el que ejercía el actor, alegue presiones para desvincularse del servicio por renuncia, toda vez que se supone que su preparación intelectual y su recto criterio

lo colocan en situación muy distinta a la de otra clase de servidores del Estado. Hubiera podido el demandante en el caso sub -judice abstenerse de dar trámite a la dimisión ante el señor gerente de la zona franca, si su verdadera intención no era la de retirarse de la administración, para que ésta adoptara la decisión administrativa que considerara oportuna en este asunto, así fuera la de hacer uso de la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 5407

Actor: ALVARO BECERRA RODRIGUEZ

Demandado: ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL MANUEL CARVAJAL SINISTERRA Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de septiembre de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual fueron negadas las peticiones de la demanda.

En el libelo correspondiente (folios 13 a 24 cuad. ppal), se solicitó, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, denominada hoy “acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, la declaratoria de nulidad de la resolución No. 755 de 31 de octubre de 1986 expedida por la zona franca industrial y comercial “Manuel Carvajal Sinisterra”, mediante la cual se acepta la renuncia presentada

por el actor de cargo de jefe de división, servicios operativos, código 2040, grado 09. Como restablecimiento del derecho, se pide en el escrito demandatorio, se reintegre al demandante en el cargo que ocupaba o a otro equivalente en la ciudad de Cali; el pago de los sueldos y prestaciones que haya dejado de percibir, más el valor de los gastos por servicios médicos, odontológicos, hospitalarios y quirúrgicos en que hubiere incurrido el actor durante su desvinculación del servicio; asimismo, que para efectos de liquidación de cesantía y Pensión de Jubilación, cuando a ello hubiere lugar, se tenga en cuenta el tiempo de retiro del demandante de la administración, como si nunca estuviere separado del empleo que desempeñaba. LA SENTENCIA APELADA El a-quo en el fallo recurrido, negó las pretensiones del libelo (folios 95 a 102 cuad. ppal.), pues consideró que de la prueba testimonial recaudada no se puede concluir que la renuncia presentada por el actor fuera el resultado de la coacción o de la limitación de su voluntad por parte del gerente de la zona franca “Manuel Carvajal Sinisterra” en su condición de autoridad nominadora; que acorde con el acervo probatorio traído al proceso no está demostrado que la renuncia hubiera sido solicitada por el referido funcionario, en quien recae la facultad de nombramiento y remoción; que más parece que en el caso sub-judice lo sucedido fue el resultado del temperamento del demandante, agudizado por el incidente personal que tuvo con el doctor Gómez Mejía, y ante la petición que este hiciera

de su remoción, lo que agrava su estado de ánimo; que la tesis expuesta por la parte actora, consistente en estimar que la renuncia se produjo para evitar la declaración de insubsistencia de su nombramiento, a petición del nominador por interpuesta persona, no está probada en el proceso. FUNDAMENTACION DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (folios 104 a 107 cuad. ppal), la parte demandante solicita se revoque el fallo recurrido y se acceda a las súplicas del libelo, puesto que el a-quo hace un análisis de los testimonios aportados al proceso muy acomodado, colocando en boca de los declarantes cosas que jamás afirmaron; que si bien es cierto que en este asunto no todos los hechos quedaron probados, de las declaraciones se puede inferir fácilmente la ocurrencia del suceso narrado en los hechos de la demanda y que unido a la prueba documental constituye plena prueba: que es viable establecer que la renuncia del demandante no estuvo rodeada de las garantías legales que debían acompañarla; que en lo atinente al memorando interno No. 4362 de 29 de octubre de 1986, que no obra en el proceso, según el tribunal, en el numeral décimo de las pruebas documentales aportadas con el escrito demandatorio, aparece este documento, que aunque fue aportado en copia simple, la parte demandada lo aceptó, habiendo tenido la oportunidad de controvertirlo, por lo que constituye plena prueba; que en cuanto a la carta de renuncia del actor, por no constar en el expediente, se dijo que este no la había presentado personalmente y por esa

circunstancia no quedó copia; que la entidad demandada debió presentar la carta de renuncia, en copia autentica, cuando envió los antecedentes administrativos del demandante; que existe la resolución No. 755 de 31. de octubre de 1986, en la cual se acepta la renuncia, por lo que debe presumirse que el documento contentivo de ésta si existe y así lo aceptó el apoderado de la entidad demandada, al dar respuesta al libelo y no hacer ningún comentario en contra; que al elaborar la renuncia el actor debía estar libre de cualquier hecho externo o interno, toda vez que la presión sicológica es interna, la cual lo llevó a renunciar del cargo, y esta circunstancia es lo que hace anulable el acto impugnado; que por ende, la administración no debió aceptar la dimisión presentada por el demandante y como si lo hizo desvió el cauce y desconoció las normas que garantizan la libertad del administrado para dejar su empleo cuando lo desee; que faltó hacer comparecer para declarar en el proceso al doctor Helber Arango Correa, testigo y actor de los hechos y de las presiones. EL CONCEPTO FISCAL La Fiscalía Novena del Consejo de Estado en su concepto de 19 de noviembre de 1991 (folios 156 a 162 cuad. ppal), manifiesta que asiste toda la razón al a-quo cuando deniega las súplicas del escrito demandatorio por falta de pruebas, pues en realidad las que se practicaron en primera instancia, no alcanzan a ser demostrativas de los hechos en que se fundamentan las extensiones del libelo; que empero, el testimonio recibido en la segunda instancia, es determinantes para el éxito de éstas, razón por la cual el fallo apelado deberá

revocarse y atenderse las súplicas del actor, en cuanto sean conformes a derecho. De esta suerte, al no hallar vicio alguno que incida en lo actuado, PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: Se trata de dilucidar en el caso sub-lite, si la resolución No. 755 del 31 de octubre de 1986 dictada por el señor gerente de la zona franca industrial y comercial Manuel Carvajal Sinisterra, mediante la cual se aceptó la renuncia al demandante del empleo de Jefe de la división de servicios operativos, código 2040, gradoO9, se ajusta a derecho, cargo que pertenecía al nivel ejecutivo, según la clasificación de empleos establecida por el Decreto 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifican y adicionan. Ahora bien, el señor Álvaro Becerra Rodríguez era funcionario de libre nombramiento y remoción, puesto que no está acreditado en el proceso que gozara de período fijo o se encontrara inscrito en la carrera administrativa, por lo que el nombramiento en el cargo que desempeñaba podía ser declarado insubsistente en cualquier momento por la autoridad nominadora, sin necesidad de motivar la providencia. Como se determina de los planteamientos formulados en el libelo y de lo expuesto en el escrito contentivo del recurso de apelación, la renuncia presentada por el demandante no constituyó una manifestación libre y espontánea para desvincularse del empleo que desempeñaba en la zona franca industrial y comercial Manuel Carvajal Sinisterra, toda vez que la dimisión fue producto de la presión ejercida por el señor gerente de esta entidad descentralizada al actor para

que se desincorporara de la administración, en virtud de los entrenamientos que se habían producido entre éste y el señor subgerente administrativo del organismo, como consecuencia del cambio de las claves de las puertas de entrada a las bodegas de la institución. Analizado el acervo probatorio allegado al proceso en la primera instancia y que sirvió de fundamento al a-quo para denegar las pretensiones del escrito demandatorio, la Sala esta de acuerdo con lo sostenido sobre el tópico por la agencia del Ministerio Público, respecto de que las pruebas practicadas no son demostrativas en cuanto que la renuncia presentada por el demandante, cuyo texto se desconoce por no constar dentro del expediente, hubiera sido solicitada o exigida por el señor gerente del mencionado instituto descentralizado. En efecto, los señores Pedro Rodríguez Murgueitio R. y Nelson Ramiro Trujillo C. en sus declaraciones (folios 46 a 48, 72 y 73 cuad. ppal), afirman no tener conocimiento directo de los hechos y que de lo sucedido se enteraron por conducto del demandante, por lo que son testigos de oídas: al tanto que el señor Carlos Augusto Duque Carvajal en su declaración (folios 74 a 76 1bídem), expresa que él no pidió la renuncia del actor y desconoce qué personas la solicitaron a éste. Tampoco es lógico inferir en estas circunstancias que del incidente presentado entre el subgerente administrativo y el demandante exista un nexo de causalidad entre la renuncia presentada por éste y una posible presión ejercida por el señor gerente de la zona franca para que el señor Álvaro Becerra

R. tramitara su dimisión.

En cuanto a la declaración del señor Helber Arango Correa recepcionada en la segunda instancia (folio 147 a 150 ibídem), lo dicho por el testigo no coincide con lo manifestado por la parte actora en los hechos de la demanda, según la cual el declarante como miembro de la Junta Directiva de la zona franca se hizo presente en la oficina del demandante y “se sentó a la maquina de escribir, y redactó la renuncia para el Dr. Álvaro...” y añade luego que “...a pesar de que había firmado la carta, no la presentó personalmente, sino que fue llevada desde esta oficina hasta donde el gerente por el intermediario, puesto que jamás estuvo de acuerdo ni con renunciar ni con la redacción de la pastoral.” (Folio 17 ibídem). Al respecto el señor Helber Arango Correa sostiene en su testimonio que en razón del conflicto presentado entre el actor y el subgerente administrativo, el gerente de la zona franca lo llamó a ver si podía intervenir en su solución y que para él era muy incómoda la situación, y que si el demandante no renunciaba le iba a declarar insubsistente su nombramiento (folio 148 ibídem). Y más adelante añade el declarante que “trate de hacerlo en este problema en esa forma sin presionar a nadie mucho menos al señor gerente o al empleado Álvaro Becerra porque ambos entendía poseían un fuero, tenían unos derechos y era de su autonomía el tomar o no la decisión que considerase pertinente.” (Folio 149 ibídem).

Y luego afirma el testigo: “Lo único que me consta en esa circunstancia aludida es que cuando yo llegué

a la oficina de Álvaro Becerra me tocó esperarlo un rato, cuando el llegó abrió un sobre que estaba en el escritorio y me dijo que le habían enviado de gerencia la renuncia, pero no me consta sobre esa circunstancia, porque después de eso no volví a hablar del tema con el doctor Duque ... me tocó esperar porque el doctor Becerra no estaba y después me mostró un sobre cuando llegó pero no debe quedar duda en el hecho de que delante de mi firmó y me manifestó que le habían enviado la renuncia desde la gerencia... no sé si la llevó, o quién la llevó, porque Álvaro estaba bastante incómodo y el principal objeto de mi presencia allí como las idas a la zona franca en torno a ese problema era el de tratar de conciliar el conflicto. Álvaro estaba bastante enojado incluso yo le insistí en alguna ocasión de que eran problemas normales dentro de la administración, pues uno de empleado público está sujeto al libre nombramiento y remoción... y yo le insistía en que hiciésemos lo posible en conciliar ese conflicto, si era necesario pedir excusas, se pedía, que yo incluso quería colaborar todo lo posible, pero él siempre me insistía que él tenia la razón, y frente a estos atenuantes, fue imposible programar una entrevista entre las partes, es todo.” (Folios 149 y 150 ibídem).

Y concluye así el declarante: “Mi ánimo no fue el de presionar a ninguna de las partes para que ejerciera algún acto administrativo, máxime que tenía que cuidarme mucho de esos comportamientos pues estaba de por medio de que yo era el representante del gobernador. Es todo.” (Folio 150 ibídem).

Sin embargo, no obstante lo expresado de que en el caso sub-lite no coincide lo expuesto por el declarante Helber Arango Correa con lo sostenido por la parte demandante en el libelo, en cuanto a la forma como se sucedieron los hechos para la tramitación de la carta de renuncia por parte del actor ante el señor gerente de la zona franca, así pudiera inferirse que este funcionario indujo al demandante a que presentara su dimisión, según los planteamientos de la agencia fiscal, en concepto de la Sala, esta circunstancia no configura la desviación de poder alegada, pues tratándose de un empleado de libre nombramiento y remoción, que como el actor desempeñaba un cargo de Jefe de división, la petición de la renuncia por la autoridad nominadora no es violatoria de la ley, ya que dada la discrecionalidad para mantener a esta clase de funcionarios en el servicio público, la solicitud no tiene el propósito de hacer esguince a la ley, sino, por el contrario, la de dar una oportunidad decorosa al empleado para que deje en libertad a la administración de disponer del cargo, cuando las conveniencias administrativas así lo exijan, como hubiera podido suceder en este asunto, para solucionar el enfrentamiento que se había generado entre el subgerente de la zona franca y el demandante, pues conflictos de esta naturaleza en nada contribuyen a la buena marcha de la administración, como lo ha expresado la Corporación en diferentes oportunidades, y que justifican en un momento dado la utilización de la facultad discrecional, sin que se requiera para que se produzca el retiro del servicio en estos eventos adelantar proceso disciplinario previo. De otro lado, es preciso anotar que, si se tiene en cuenta el cargo que

ocupaba el demandante y su experiencia administrativa, éste contaba con suficiente criterio y plena libertad para presentar su renuncia, puesto que no es lógico que quien desempeña un empleo como el que ejercía el actor, alegue presiones para desvincularse del servicio por renuncia, toda vez que se supone que su preparación intelectual y su recto criterio lo colocan en situación muy distinta a la de otra clase de servidores del Estado. Hubiera podido el demandante en el caso sub-júdice abstenerse de dar trámite a la dimisión ante el señor gerente de la zona franca, si su verdadera intención no era la de retirarse de la administración, para que ésta adoptara la decisión administrativa que considerara oportuna en este asunto, así fuera la de hacer uso de la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA Confirmase la sentencia apelada de septiembre 3 de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso incoado por el señor Álvaro Becerra Rodríguez en orden a obtener la nulidad de la Resolución No. 755 de 31 de octubre de 1986 dictada por el señor gerente de la zona franca industrial y comercial “Manuel Carvajal Sinisterra”, mediante la cual se aceptó la renuncia presentada por el demandante del cargo de jefe de división, servicios operativos, código 2040, grado 09. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección celebrada el día 19 de enero de 1995.

CARLOS ARTURO ORJUELA G JOAQUÍN BARRETO R.

CLARA FORERO DE CASTRO ÁLVARO LECOMPTE L.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES M.

MYRIAM C. VIRACACHÁ SANDOVAL

SECRETARIA(E)