CE-SEC2-EXP1995-N5708-5833-5937

ISS – Reestructuración / ISS - Naturaleza Jurídica / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO Hoy y en virtud de las normas que dieron desarrollo al artículo 20 transitorio de la Constitución de 1991, el ISS es una empresa comercial e industrial del Estado, lo que quedó ratificado por la ley 100 de 1993. ISS / PENSION DE JUBILACION / SUSTITUCION PENSIONALCompatibilidad No existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida. Las prestaciones de vejez y de sobrevivientes no amparan el mismo riesgo, pues las contingencias son diferentes y ese postulado lo recoge en inciso 2o. del artículo 11 del tantas veces citado decreto 1650 de 1977 que establece que "para determinar las cotizaciones y recaudar los aportes correspondientes, las contingencias de que trata el artículo 3o. de este decreto se agrupan así: "Invalidez, vejez y muerte". PENSION DE JUBILACION ISS / PENSION DE JUBILACION CAJANAL – Compatibilidad / TESORO PUBLICO - Inexistencia La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, aun ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no sesiones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público".

PENSION DE JUBILACION POR APORTES / ENTIDAD DE PREVISION

SOCIAL / INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES La ley 71 de 1988 en su artículo 7° estableció lo siguiente: "A partir de la vigencia de la presente ley los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de ésta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas". Como se observa, se trata de una pensión conformada por aportes provenientes de personas que han laborado consecutivamente al servicio de entidades privadas y de entidades públicas y que sumados den en número de años señalados en la ley. Resulta lógico entonces que no pueda concurrir la mencionada pensión por aportes de que habla la citada Ley 71 de 1988 con las otras pensiones que cubra el ISS.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido se reitera la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 11 de noviembre de 1994 (Gaceta Judicial, Tomo CCX, pág. 614).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero Ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 5708, 5833, 5937

Actor: LUIS S. VELASQUEZ URIBE, ERICH GUERRA CAICEDO Y LUIS

MIGUEL QUIÑONES FRANCO Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Corresponde a la Sala dictar sentencia en los procesos hoy acumulados que se originan en las demandas que, en ejercicio de la acción de nulidad (Art. 84, C.C.

A. ), han incoado los ciudadanos Luis S. Velásquez Uribe, Luis Miguel Quiñones Franco y Erich Guerra Caicedo, contra el literal b) del art. 49 del acuerdo 049 de 1990 (febrero lo.) emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, el primero y el segundo de los libelistas, y de la totalidad del mencionado artículo, el tercero de ellos, amen del artículo 1 o. del decreto

(ejecutivo) 758 de 11 de abril del mismo año, proferido por el Gobierno Nacional, que le impartió aprobación a dicho acuerdo. I.- DEL CURSO DE LOS PROCESOS 1.- La demanda del ciudadano Velásquez Uribe fue presentada el 2 de abril de 1991; admitida la demanda, se constituyó en parte impugnadora el Instituto de los Seguros Sociales, el cual oportunamente la contestó y solicitó no decretar la nulidad impetrada con argumentos que se estudiarán en su momento. 2.- Posteriormente el 17 de mayo del mismo año, el ciudadano Guerra Caicedo presentó su libelo, que como se ha señalado, demandó el artículo 49 del acuerdo

citado en su totalidad y el correspondiente artículo del decreto aprobatorio. 3.- Por otra parte, el 2 de julio del año en cuestión, el ciudadano Quiñones Franco incoó su demanda y solicitó, a la vez, la suspensión provisional. La Sala admitió la demanda y no accedió a la petición de suspensión provisional mediante auto interlocutorio que más tarde fue confirmado al resolverse el recurso de reposición interpuesto por el actor. 4.- Por auto de 18 de febrero de 1992, el magistrado ponente del expediente No. 5708 dispuso la acumulación de los tres procesos, al encontrarse en ellos que todas las demandas están dirigidas contra la Nación y que pertenecen a la misma única instancia, además de que las pretensiones son análogas. Por ende, se dan los supuestos contemplados en los numerales 1 y 2 del art. 157 del C. de P.C., modificado por el decreto 2282 de 1989 y, por tanto, la acumulación resulta viable para poder así decidirlos en una misma sentencia.

II.- DE LOS HECHOS, DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA

VIOLACION

PROCESO No. 5708

En síntesis los hechos relacionados por el ciudadano Velásquez Uribe son los siguientes: 1.- El Código Sustantivo del Trabajo, adoptado por los decretos extraordinarios 2663 y 3 743 de 1950, elevados a la categoría de legislación permanente por la ley 141 de 195 8 reza: "El presente Código regula las relaciones de Derecho Individual de Trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares." A su turno, dice el artículo 40 del mismo:

"Las relaciones de Derecho Individual de Trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten." 2.- De acuerdo con estos principios las pensiones de jubilación a cargo de los patronos particulares que se establecen en el artículo 260 y concordantes del Código Sustantivo del Trabajo son prestaciones sociales completamente distintas e independientes de las pensiones y asignaciones que otra legislación, la ley 6a. de 1945, en su artículo 17; la ley 65 de 1946 en su artículo 3o.; el decreto 3135 de 1968, artículo 27; el decreto 1848 de 1969, artículo 68 y últimamente la ley 33 de 1985, artículo lo. y demás de derecho público, tiene patronos oficiales distintos e independientes de los particulares, cuyos patrimonios son también completamente diferentes en su origen, composición, administración y forma de disposición. 3.- Hasta la expedición de las normas acusadas a nadie se le había ocurrido pensar que las pensiones de jubilación consagradas a cargo de patronos particulares por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, fueron incompatibles con las establecidas a cargo del Estado o de otras entidades de derecho público por la ley 6a. de 1945, decreto 3135 de 1968y ley33 de 1985, pues la prohibición del artículo de la Constitución de que "nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado", sólo se refiere a pensiones o asignaciones

que provengan del Tesoro Público de conformidad con el artículo 77 del decreto 1848 de 1969. 4.- La ley 90 de 1946 dispuso en su artículo 72 lo siguiente: "Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado par cada caso. Desde esa fecha empezaran a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejaran de aplicarse aquellas disposiciones anteriores." Y el artículo 76 expresó: "El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación, deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes." El decreto 1650 de 1977, expedido en ejercicio de facultades otorgadas por la ley 12de 1977, artículo 6o. dispuso: "De los afiliados forzosos.- Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, los funcionarios de la seguridad social a que se refiere el decreto 1651 de 1977 y los pensionados por el régimen de los seguros sociales obligatorios." El artículo 117 del mismo decreto 1650 de 1977 señala: "De los ingresos de invalidez, vejez y muerte y de su distribución para efectos del

presente artículo, los ingresos correspondientes a los seguros de invalidez, vejez y muerte estarán constituidos por los aportes de los patronos y trabajadores, por el valor de las prestaciones económicas propias de dichos seguros y que no fueren reclamados en los términos de prescripción que señala la ley, y por el rendimiento de las inversiones que se establecen en el presente estatuto y que corresponden a los referidos seguros." Como se observa, el origen privado de dichos fondos es innegable. 5.- La subrogación en el riesgo de vejez que determina para el patrono particular la liberación de las obligaciones de pagar las pensiones de jubilación inicialmente establecidas a su cargo por el artículo 260 del C.S. del T., demás norma sobre seguros de invalidez, vejez y muerte, no cambian la naturaleza de la pensión para convertirla en prestación a cargo del Tesoro Público de la Nación o del departamento o de los municipios. 6.- El supuesto básico para adquirirla a cargo del ISS no es el servicio ni la cotización para ninguna entidad de derecho público, ni siquiera al servicio de ese instituto, sino a la prestación de ese servicio a un patrono particular, como resultado de un contrato de trabajo, en virtud del cual surgen las obligaciones de afiliación y cotización para los riesgos señalados. 7.- El Estado Colombiano, el Tesoro Público no ajusta a los fondos de invalidez, vejez y muerte ningún dinero siendo así los fondos del Seguro Social de carácter particular; en consecuencia es improcedente la incompatibilidad establecida. 8.- Cita como violados los artículos 16,17 y 64 de la Constitución vigente en la

época; los cargos de violación se contraen a los siguientes aspectos: Si la tercera de esas normas constitucionales establece que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, al establecer la incompatibilidad en el artículo 49 del reglamento general del Seguro Social obligatorio de vejez y muerte, entre las pensiones que reconoce el ISS con las demás pensiones del sector público, se viola en forma directa dicha norma por aplicación indebida; al aplicar el texto de la Carta a un caso no regulado por ella, también lo quebranta, pues, se repite, son fondos particulares aportados con destinación especial por las trabajadores y patronos particulares. Luego, es evidente que la norma acusada cuando pretenden hacer incompatibles las pensiones e indemnizaciones sustitutivas a cargo del ISS, con pensiones o asignaciones provenientes del Erario está incurriendo en un abierto desconocimiento del mandato constitucional que sólo consagra la incompatibilidad cuando las dos pensiones o asignaciones provengan del Tesoro Público. No se aplicó el artículo 16 de la Carta de 1886 porque al contrario de proteger la vida, honra y bienes de las personas, lo que hace la pretensa incompatibilidad es atacar sus bienes, su patrimonio en sus derechos mínimos, que se han obtenido por el sistema pensional, en unos casos a través del ISS por las cotizaciones y requisitos fijados por la ley referidos a semanas cotizadas y edad, y en otros por los servicios prestados como empleado público o trabajador oficial a algún patrono oficial donde se cause el derecho por cumplir requisitos de edad y tiempo de

servicios, pensión que se paga directamente por el empleador estatal o por la respectiva caja de previsión, de donde se observa que se trata de fuentes distintas.

PROCESO No. 5837

El ciudadano Quiñones Franco solicita también la nulidad del artículo 49 del acuerdo 049 de 10 de febrero de 1990 y como remate que se anule el artículo 1 ° del decreto 758 de 1990 por considerar que los actos acusados violan de modo claro el artículo 8o del decreto ley 433 de 1971, norma de rango superior que establece que las prestaciones en dinero reconocidas por el ISS son compatibles con cualesquiera otras remuneraciones, ganancias ordinarias o pensiones en la forma y cuantía que señalen los mismos reglamentos. Para sustentar su pedimento cita algunos conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre la compatibilidad de pensiones y concluye afirmando que frente a la posible objeción que pudiera hacerse sobre la prohibición de recibir más de una asignación del Tesoro Público, como se dice en el concepto 1347 que anexa que la misma norma del artículo 64 de la Carta Fundamental de 1886, ampara o da cabida a las pertinentes excepciones legales.

PROCESO No. 5833

El ciudadano Erich Guerra Caicedo en su demanda solicita la nulidad de todo el artículo 49 tantas veces mencionado. Para tal efecto, analiza que el trabajo es el factor ordinario de la producción, es una actividad inherente al hombre, razón por la cual el constituyente el 1936 prescribió que " el trabajo es una obligación social y gozará de la especial protección del Estado", principio rector que no puede ser

contrariado por leyes de jerarquía inferior; en consecuencia si una norma limita o restringe de cualquier manera la especial protección que goza el trabajador, contradice y desvirtúa la protección, ocasionando un vicio de inconstitucionalidad; si se disminuye las condiciones generales de las prestaciones sociales de que goza el trabajador, aun no habiéndose consolidado los derechos se está violando el principio rector de protección. El Estado puede intervenir respecto de las prestaciones sociales de la clase trabajadora, pero tal intervención sólo puede hacerla por medio de la ley. Así las cosas, se viola el artículo 17 de la normatividad citada, al no permitir que quien goce de una pensión de jubilación del sector público, pueda con posterioridad al laborar en el sector privado y ser titular de una pensión de vejez. Finaliza afirmando que se viola además el artículo 117 del decreto ley 1650 de 1977, porque el Estado colombiano no contribuye o aporta para los fondos de invalidez, vejez y muerte; por ello carece da facultad legal para disponer la incompatibilidad en caso de pensiones o indemnizaciones sustitutivas. El Estado no contribuye para los fondos de invalidez, vejez y muerte; por tanto, la pensión reconocida por el ISS no es producto ni resultado de servicios prestados al mismo instituto por lo cual desde ningún punto de vista pueden ser considerados como pensionados del Estado. III.- ARGUMENTOS DEL OPOSITOR El apoderado del ISS presenta su defensa que se puede resumir así: Por la ley 90 de 1946 se establecieron los seguros sociales obligatorios para su dirección y vigilancia fue creado el Instituto Colombiano de Seguros Sociales como

entidad autónoma, con personería jurídica y patrimonio propio, con fines de servicio social y no de lucro. Luego el legislador en el año de 1948 en el decreto 2324 se refiere al ICSS como entidad autónoma de derecho social, sosteniendo después que es un establecimiento público. El Instituto fue creado para administrar y prestar un servicio público con fundamento en los artículos 16 y 19 de la Constitución vigente para la época, que obedece a razones tales como el servicio ordinario que es superior a la contribución o aporte de los usuarios o beneficiarios, en pensiones, servicios médicos y complementarios que se prestan sin animo de lucro; es un servicio público permanente y obligatorio y los aportes y contribuciones son inembargables; sus fondos y recursos con los cuales se constituyó son fondos públicos por razón de su origen y destinación. Fue el ICSS desde su creación un establecimiento público, y tal calidad se ratificó por disposiciones legales posteriores al decir que su fiscalización corresponde a la Contraloría General de la República. Como es sabido, los establecimientos públicos, como partes integrantes de la administración nacional, tienen entre otras características un patrimonio propio, con finalidad especifica y está constituido por fondos provenientes del recaudo de multas, tasas y el usufructo de privilegios que les son propios. El Código Fiscal Nacional denomina patrimonio del Estado o Hacienda Pública el conjunto de bienes e impuestos que pertenece al Estado los clasifica en tesoro nacional y bienes fiscales; aquél está constituido por dineros que ingresan a las oficinas nacionales a cualquier título, conformando el segundo con los demás bienes del Estado. El artículo 1° de la ley 78 de 1931 también define el Tesoro

Público como el dinero que a cualquier título ingrese a las oficinas públicas, sean nacionales, departamentales o municipales. El artículo lo. de la ley 151 de 1959, a su vez, establece que las empresas y establecimientos públicos descentralizados, cualquiera que sea la forma de administración, son partes de la administración pública; sus bienes y rentas, por su origen son desmembración del patrimonio público. Así las cosas el hecho de provenir los aportes al seguro social de patronos y trabajadores particulares, no le imprime al instituto el ción, son partes de la administración pública; sus bienes y rentas, por su origen son desmembración del patrimonio público. Así las cosas el hecho de provenir los aportes al seguro social de patronos y trabajadores particulares, no le imprime al instituto el carácter de privado, pues siendo así si otras entidades públicas que venden servicios, como luz, energía, teléfonos, cuyos dineros provienen de particulares que utilizan los servicios, convertirían por ello a las prestadoras de servicios en entidades de derecho privado. Además, el artículo 3º. del decreto ley 1650 de 1977, al tratar de la naturaleza del ISS, establece que las actividades concernientes a los seguros sociales obligatorios son de utilidad pública e interés social y constituyen un servicio público orientado por el Estado. Los recursos financieros iniciales se originan, además de los aportes, en auxilios estatales especiales, multas que imponga el Instituto y las juntas de control de precios, en 20% de impuestos, bienes vacantes y mostrencos, etc. Actualmente, los recursos del ISS se conforman de acuerdo a lo dispuesto por el

decreto 1650 de 1977, por los aportes, impuestos o tasas específicas, transferencias de los presupuesto nacional, departamental o municipal, rendimientos obtenidos con la inversión de reservas, los ingresos derivados de la actividad encomendada a los organismos administrativos y otros ingresos, como las contribuciones del presupuesto nacional cuando se deba extender la cobertura a los grupos de población económicamente débiles, como a los indígenas, además los ingresos por intereses, multas, rendimiento financiero, mesadas pensiónales, indemnizaciones y subsidios no reclamados dentro del término legal. Los aportes y subvenciones son inembargables y tienen el carácter de créditos privilegiados de primera clase. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Las disposiciones acusadas son del siguiente tenor: "ACUERDO No. 049 del 1o. de febrero de 1990. Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte. El Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 43, literal e) del decreto 1650 de 1977 y oído el concepto del superintendente nacional de salud ACUERDA: INCOMPATIBILIDAD: Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS son incompatibles: Entre sí; con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la ley 71 de 1988. Sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre

ellas." Lo subrayado pertenece al aparte que dos de los demandantes piden declarar nulo, como se ha visto. DECRETO No. 758 de 1990 (11 de abril). Por el cual se aprueba el Acuerdo No. 049 de febrero 1o de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. ART. 1o.- Apruébase el acuerdo No. 049 de febrero 1o de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, cuyo texto es el siguiente: 2.- Para efectos de estudiar los ataques de inconstitucionalidad e ilegalidad formulados en las demandas y los argumentos de la parte impugnadora, se tendrán en cuenta la Carta política y las leyes vigentes en las fechas en que fueron expedidos los actos que se acusan. En la actualidad, son otros los criterios orientadores sobre la materia. Para esos días, no había discusión alguna sobre la naturaleza jurídica del Instituto de los Seguros Sociales, ya que claros pronunciamientos jurisprudenciales de esta corporación lo tenían como un establecimiento público del orden nacional. Además, el decreto ley 3136 de 1968, por medio del cual se reorganizó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en su artículo 5o., consagraba que el mencionado ente descentralizado es un establecimiento público adscrito a ese ministerio y tal naturaleza fue ratificada posteriormente por los decretos leyes números 148 de 1976 (artículo 3o.), 062 de 1976 (artículo 1 o.) y 1650 de 1977 (artículo 47). Se advierte nuevamente que hoy y en virtud de las normas que

dieron desarrollo al artículo 20 transitorio de la Constitución de 1991, el ISS es una empresa comercial e industrial del Estado, lo que quedó ratificado por la ley 100 de 1993. 3. - El decreto ley 1650 de 1977, por el cual se determina el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, en su artículo lo. define el campo de aplicación y establece que del mismo se exceptúa, en primer lugar el personal del ramo de defensa, y, en segundo, los de los servidores públicos que se rigen por disposiciones especiales. 4.- El Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (artículo 36 del decreto ley 1650 de 1977) es el organismo de gobierno que tiene a su cargo la formulación de políticas y la dirección general del régimen de estos seguros; entre las funciones que le corresponden, se halla la consagrada en el literal e) del artículo 43 del mencionado decreto que dice: "Aprobar los reglamentos generales sobre las condiciones y los términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondientes a los distintos seguros, previo concepto del Superintendente de seguros de salud." Es fácil ver entonces que con fundamento en el transcrito literal e) se aprobó el acuerdo 049 del 10 de febrero de 1990. Infiérese de lo anterior que el Consejo en cuestión tiene la facultad genérica de señalar el régimen de incompatibilidades entre pensiones e indemnizaciones sustitutivas que el Instituto cubre o ampara, pues ello está dentro de las "condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondientes", más obviamente dentro de los parámetros que señalen la Constitución y las leyes.

De manera que, grosso modo, la regla aquí demandada no vulnera ninguna disposición de rango superior. Sin embargo, debe analizarse hasta que punto las incompatibilidades señaladas son verdaderamente congruentes con la prohibición que implica. El artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen de seguridad social (artículo 16, decreto 1650 de 1977), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familiar con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida. Obsérvese que las prestaciones de vejez y de sobrevivientes no amparan el mismo riesgo, pues las contingencias son diferentes y ese postulado lo recoge el inciso 2o. del artículo 11 del tantas veces citado decreto 1650 de 1977 que establece que "para determinar las cotizaciones y recaudar los aportes

correspondientes, las contingencias de que trata el artículo 3o. de este decreto se agrupan así: invalidez, vejez y muerte." Sobre el tópico, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de noviembre de 1994 señalo: "... no puede el Instituto de Seguros Sociales a su amparo excusarse de reconocer una de ellas, porque no se trata de cubrir dos veces el mismo riesgo sino de pagar las prestaciones que amparan riesgos distintos, generados en una causa diferente y que por es sola razón no quedan comprendidos entre la incompatibilidad que eventualmente podrían presentarse entre las pensiones de jubilación y de vejez de una misma persona, las cuales si cubren el mismo riesgo y se conceden como contraprestación de los servicios prestados por el afiliado. La Sala Plena de Casación Laboral en la sentencia de 21 de mayo de 1991, en la que se apoya la recurrente, tuvo la oportunidad de precisar la diversa naturaleza de las pensiones antes mencionadas: la de sobrevivientes que ampara el estado de viudez y orfandad y se adquiere por ministerio de la ley, que bajo determinadas condiciones hace surgir un nuevo derecho en cabeza del cónyuge o compañero permanente, o de sus demás beneficiarios dentro de un orden preestablecido, y la de vejez que cubre el riesgo de la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de llegar el trabajador a una edad avanzada, y la cual por ello se muestra como una contraprestación de los servicios prestados por la persona y para la que contribuyó durante su vida laboral. Diferencia -que así se dijo en el falloresulta de distinguir entre el carácter de

contraprestación por un trabajo pretérito que se rindió por el pensionado que tiene la pensión por servicio, de la índole eminentemente tuitiva del estado de viudedad que tiene la pensión por sustitución, conforme resulta de la condición que indistintamente han impuesto todos los estatutos reguladores de dicho instituto jurídico. Tal condición ha sido en el pasado, y lo es en el presente, que la viuda mantenga su estado civil de tal, y ni siquiera haga vida marital, so pena de perder la sustitución que precisamente en razón de su viudez se le otorga y mantiene." (Gaceta Judicial, Tomo CCX, página 614). Y en cuanto a lo que atañe al ordinal b) del artículo 49 que se examina, debe decirse: Recuérdese que en virtud de la ley 90 de 1946, artículo 16 se adoptó el sistema tripartito para financiar los seguros que cubrirían el entonces ICSS que consistía en aportes de los trabajadores, empleadores y Estado. Más tarde, el decreto ley 433 de 1971, en cuanto a aportes mensuales del Estado, se sustituyó por " un aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación". Y al dictarse el decreto ley 1650 de 1977, el aporte del Estado quedó completamente eliminado, puesto que en su artículo 22 se dijo: "De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el 67% de la cotización total y los trabajadores el 33%. La cotización para el seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional

estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador." Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Ivan Palacio Palacio.) "puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público". La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferente por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohibe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público". Y en cuanto al ordinal c) de tantas veces mencionado artículo 49 que se juzga debe precisarse lo siguiente: A) La ley 71 de 1988 en su artículo T estableció lo siguiente: "A partir de la vigencia de la presente ley los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de