CE-SEC2-EXP1995-N5894

BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO NACIONAL - Asimilación a militares de los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional para efectos prestacionales / PERSONAL MILITAR - Asimilación de los miembros de bandas de música del Ejército Nacional para efectos prestacionales En cuanto a lo que el actor denomina como militarización de los servicios civiles prestados en la banda de música del Ejército Nacional, y que técnicamente se ha denominado como “asimilación a militares de los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional”, conviene señalar que tanto la Sala Plena, como esta Sala, ha sostenido la vigencia actual del art. 1o. de la ley 103 de 1912. Por consiguiente, como el actor prestó sus servicios como Director de la Banda de Músicos del Batallón de Infantería durante 20 años en el tiempo comprendido entre el 1o. de noviembre de 1964 y el 1o. de febrero de 1985, se concluye que el demandante se reputa como militar para todos los efectos prestacionales según lo ha dicho la ley y la jurisprudencia, y en consecuencia, se anulará el oficio, y como restablecimiento del derecho se ordena que se tengan como tiempo militar los servicios en la banda de música.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera las sentencias del 20 de agosto de 1993 Exp. 5625, Ponente: Dr. DIEGO YOUNES MORENO, Actor: ANA FLOREZ TOVAR Y O.; y de la sentencia del 9 de marzo de 1994, Exp. S - 185. Ponente: Dr. CARLOS

BETANCUR JARAMILLO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 5894

Actor: SANTOS ANTONIO LOPEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL SANTOS ANTONIO LÓPEZ CASTILLO, solicita se declare la nulidad del acto contenido en el oficio 21 / 200 CEDE 1 / AL / 714 del 1o. de junio de 1989, mediante el cual el Comandante del Ejército Nacional le niega “la militarización” del servicio prestado como Director de la Banda de Músicos del Batallón de Infantería No. 14 “Ricaurte” en el grado de adjunto especial, la asignación mensual y por consiguiente, el reajuste a las prestaciones sociales liquidadas en la resolución No. 3405 de 1986, por cuanto las leyes que regulan el régimen militar no contemplan la aplicación de la ley 103 de 1912. (f. 2 y 3).

Dicha solicitud de nulidad fue expuesta en la corrección de la demanda ordenada por el Tribunal Administrativo en providencia de 15 de septiembre de 1989, visible a folios 15 y 16. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander se declaró inhibido para pronunciarse en el fondo por caducidad de la acción respecto de la liquidación de cesantía, expedición de hoja de servicios y nulidad de la resolución 3405 de 1986, y denegó las demás peticiones, por considerar que no existe ninguna norma que reconozca

el derecho a la militarización de los servicios del actor para efectos prestacionales, puesto que la ley 103 de 1912 quedó sin vigencia. En uno de sus apartes, dijo el Tribunal lo siguiente: “Así las cosas, el Tribunal estima que los derechos reclamados por el actor sobre militarización de los servicios para asimilarlo al grado de Mayor del Ejército y a su vez reajustarle las prestaciones sociales respectivas, carecen de fundamento legal, pues como se dejó anteriormente planteado, las normas que rigieron durante el lapso de prestación del servicio, fueron correctamente aplicadas.” EL RECURSO El actor interpuso el recurso de apelación contra el anterior fallo, por estimar que la ley 103 de 1912 no ha sido derogada expresa, ni tácitamente, y por consiguiente, como se trata de una norma especial, prima sobre los diferentes estatutos generales que se han expedido para las fuerzas militares desde el citado año de 1912. Dijo el actor en uno de sus apartes: “(...)” Son estatutos especiales en verdad porque regulan materias militares, pero para referirlos a la ley 103 de 1912. No hay referencia a estos miembros. – perdóneseme el pleonasmo, luego prefiere, la ley 103 de 1912, por ser especialísima y única para tal sector al que la ley le reputa militares sus servicios. No se aplicó en su sentido obvio y natural el artículo 5o. de la ley 57 de 1887.” EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Novena en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, solicita se confirme el fallo, por estimar que el artículo 1o. de la ley 103 de

1912 no se encuentra vigente y por consiguiente, no le asiste razón al actor en sus peticiones. Agrega la Procuraduría que comparte la declaratoria de caducidad de la acción, porque la resolución No. 3405 del 24 de junio de 1986, cuando se presentó la demanda la acción ya estaba caducada, y no puede aceptarse que se revivan términos con solicitudes extemporáneas. Dijo la Procuradora lo siguiente: “En consecuencia, la impugnación de la resolución 3405 del 24 de junio de 1986, debió realizarse dentro del término de caducidad correspondiente. Y no reviviendo términos, por medio de solicitud extemporánea relacionada con la decisión de la resolución ejecutoriada, para procurar la manifestación ficta o expresa de la administración, como ocurrió en el sub - júdice.” CONSIDERACIONES: 1) En cuanto a lo que el actor denomina como militarización de los servicios civiles prestado en la banda de música del Ejército Nacional, y que técnicamente se ha denominado como “asimilación a militares de los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional”, conviene señalar que tanto la Sala Plena, como esta Sala, han sostenido la vigencia actual del artículo 1o. de la ley 103 de 1912. En efecto, mediante fallo de 20 de agosto de 1993, expediente 5625, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, la Sala dijo al respecto: “(...)” “3) Como la discrepancia entre el actor y el Ministerio de Defensa Nacional, se basa únicamente en el alcance que tiene la asimilación a militares de los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, deberá examinarse

la norma correspondiente y lo que al respecto ha dicho la jurisprudencia: Ley 103 de 1912. Artículo 1o. “Los miembros de las bandas de música del ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la ley 17 de 1907, como el que estuviere al servicio de la República, en las bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Nación Colombiana.” 4) Sobre el particular la Sala Plena del Consejo de Estado en fallo de 18 de septiembre de 1979, expediente No. 10035, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, dijo: “(...)” “Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales transmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquéllos.” 5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de agosto de 1973, con ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno cuyos apartes dijo: “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la

pensión. Si esto es así y normas posteriores a la ley 103 de 1912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser transmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende también a las personas que se reputaban militares. Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de 1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. Ahora bien, a la muerte de un oficial que se encuentre en goce de sueldo de retiro, sus hijas célibes, a falta de la cónyuge y de hijos menores, tienen derecho a percibir las dos terceras partes (2 / 3) de la asignación de retiro que correspondía al militar.” La Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de 9 de marzo de 1994, expediente número S - 185, con ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo, reiteró el criterio de la asimilación a militares de los servicios prestados por los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional. 2) Por consiguiente, como el actor prestó sus servicios como Director de la Banda de Músicos del Batallón de Infantería durante 20 años en el tiempo comprendido entre el 1o. de noviembre de 1964 y el 1o. de febrero de 1985, según quedó probado mediante copia de la Resolución No. 3405 del 24 de junio de 1986, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional se concluye que el demandante se reputa como militar para todos los efectos prestacionales según lo ha dicho la ley y la jurisprudencia, y en consecuencia, se anulará el oficio, y como

restablecimiento del derecho se ordena que se tengan como tiempo militar los servidos en la banda de música. 3) No obstante lo anterior, y como el Ministerio de Defensa le negó al actor la pensión de jubilación, por encontrarse percibiendo una pensión de jubilación del Departamento de Santander en el ramo de la instrucción pública, la Sala sin embargo no puede entrar a examinar este punto por no haber sido demandado. 4) No se decreta el reconocimiento de tiempos dobles, por cuanto no quedó establecido en el proceso que el Gobierno Nacional hubiera tenido como tales, los servicios prestados por el actor en dicho período y en sitios de turbación del orden público. 5) Respecto de la solicitud del reajuste del auxilio de cesantía y demás derechos prestacionales, conviene señalar que sobre la liquidación de tales derechos, el Ministerio de Defensa Nacional, se pronunció mediante la resolución No. 3405 de 24 de junio de 1986. No consta en el proceso la época de notificación de dicha resolución, ni el actor se opone a que su conocimiento se remonte al día de su expedición, y por lo tanto, para los efectos legales de tal acto administrativo en este expediente se tendrá como fecha de conocimiento por parte del actor tal fecha, y por consiguiente, como la demanda se presentó el día 11 de septiembre de 1989 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y fue recibida el día 12 de septiembre de 1989 por el Tribunal de Santander, se concluye que la acción ya había caducado para esta fecha. 6) En cuanto a la asimilación del actor al grado de mayor, teniendo en cuenta la antigüedad de los servicios, conviene expresar que este hecho no fue negado

por el Ministerio de Defensa Nacional en el acto acusado contenido en el oficio No. 21280 de 1o. de junio de 1989, y por consiguiente no existe acto susceptible de ser anulado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, y oído el concepto fiscal, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 29 de abril de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en demanda promovida por SANTOS ANTONIO LÓPEZ CASTILLO, la cual quedará así: ANÚLASE parcialmente el contenido del oficio número 21280, CEDEI - AJ714 de 1o. de junio de 1989, suscrito por el Comandante del Ejército Nacional, General Nelson Mejía Henao, en la siguiente forma: Para todos los efectos legales y prestacionales, asimílanse a militares los servicios prestados por el actor al Ministerio de Defensa Nacional como director de la banda de músicos del batallón de Infantería No. 14 “Ricaurte”, en el período comprendido entre el día 1o. de noviembre de 1964 y el 1o. de febrero de 1985, y los tres meses siguientes de alta. DECLÁRASE INHIBIDO para pronunciarse en el fondo sobre las peticiones de reajuste de cesantías por caducidad de la acción, asimilación del actor al grado de mayor y orden de elaboración de la hoja de servicios militares, conforme a lo antes expuesto. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, y una vez ejecutoriada, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día veintidós (22) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

PRESIDENTE

CLARA FORERO DE CASTRO ÁLVARO LECOMPTE LUNA

DIEGO YOUNES MORENO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHÁ SANDOVAL

SECRETARIA (E)

BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO NACIONAL - Miembro /

MILITARIZACION DE SERVICIOS - Improcedencia / DEROGATORIA DE LA LEY No es procedente la pretensión relacionada con la militarización de los servicios prestados por el actor como miembro de bandas de música en el Ejército Nacional, como se pide en la demanda con apoyo en el artículo 1o. de la Ley 103 de 1912. La razón por la cual este Despacho asume tal posición frente a las pretensiones de la parte actora, se fundamenta en la expresa manifestación del legislador, por la cual se PROHÍBE hacer tal asimilación. El artículo 1o. de la Ley 103 de 1912, no puede entenderse vigente porque como lo dice expresamente su texto: “Los miembros de las Bandas de Música de Ejército se reputan militares para efecto de la Ley 149 de 1886... “Por lo tanto, al ser reformada, derogada o modificada la Ley 149 de 1886, obviamente, cambian sus efectos y por ende, las consecuencias jurídicas de la Ley 103 de 1912 (Artículo 1o.), de acuerdo con lo

señalado en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887. Según esta disposición, una ley derogada, como lo es la Ley 149 de 1886, no revivirá por las solas referencias que a ella se haga, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. “Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma que aparezca reproducida en una ley nueva”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (21) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 5894

Actor: SANTOS ANTONIO LOPEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL La suscrita Consejera se aparta del criterio mayoritario de la Sala porque considera que la sentencia debió ser confirmada en su totalidad.

En relación con la petición de “militarización de servicios” a la cual se accede, son ciertos y suficientes los argumentos expuestos por la señora Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso ante el Consejo de Estado, que como fundamento del salvamento de voto, me permito transcribir: “1o. - No es procedente la pretensión relacionada con la militarización de los servicios prestados por el actor como miembro de bandas de música en el Ejército Nacional, como se pide en la demanda con apoyo en el artículo 1o. de la Ley 103 de 1912. La razón por la cual este Despacho asume tal posición frente a las

pretensiones de la parte actora, se fundamenta en la expresa manifestación del legislador, por la cual se PROHÍBE hacer tal asimilación. La ley 126 de 1959, en su artículo 138 expresa: PARA EFECTOS FISCALES QUEDA PROHIBIDO ASIMILAR LOS SUELDOS DE LOS CARGOS ADMINISTRATIVOS AL DE LOS GRADOS MILITARES (Mayúsculas de la Procuraduría) De conformidad con el texto legal transcrito, la Procuraduría considera que a partir de la vigencia de la Ley 126 de 1959 () (La ley 126 de 1959, fue promulgada en el Diario Oficial 30136 y entró en vigencia el 1o. de enero de 1960, según el mandato de su artículo 140) en la cual se reguló lo concerniente a la carrera profesional de los Oficiales de las Fuerzas Militares y sus prestaciones, no es permitido legalmente, aplicar aquellas leyes anteriores que autorizaban para algunos efectos asimilar los servicios de los miembros de las Fuerzas Militares de la República prestados por civiles, especialmente en materia prestacional. En consecuencia las Leyes 103 de 1912, 102 de 1927, 107 de 1928, 45 de 1931 y aun la ley 2a. de 1945, en cuanto permitían la asimilación militar, quedaron derogadas por la expresa prohibición establecida en la Ley 126 de 1959, artículo 138, transcrito anteriormente. 2o. - Además, por si lo anterior no fuera lo suficientemente claro, el artículo 1o. de la Ley 103 de 1912, no puede entenderse vigente porque como lo dice expresamente su texto: Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se

reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1886...Por lo tanto, al ser reformada, derogada o modificada la Ley 149 de 1886, obviamente, cambian sus efectos y por ende, las consecuencias jurídicas de la Ley 103 de 1912 (Artículo 1o.), de acuerdo con lo señalado en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887. Según esta disposición, una ley derogada, como lo es la Ley 149 de 1886, no revivirá por las solas referencias que a ella se haga, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Úna disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma que aparezca reproducida en una ley nueva”” (Resalta la Procuraduría).

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS