CE-SEC2-EXP1995-N6276

INSUBSISTENCIA / INCAPACIDAD MEDICA / FUERO DE ESTABILIDAD / DESVIACION DE PODER - Concepto Lo primero que se observa es cuando se produjo la insubsistencia demandada el actor era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No tenía período fijo, no estaba amparado por carrera, no gozaba, de estabilidad relativa de su empleo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento y sin motivación ninguna –es decir, en la forma como lo hizo–, de acuerdo con la facultad discrecional que para ese efecto confiere la ley al nominador. Como es sabido, una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones de buen servicio –fin primordial de la función pública– y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, naturalmente desvirtuable mediante prueba en contrario. Una incapacidad médica no confiere estabilidad en un cargo de libre nombramiento y remoción. La desviación de poder como causal de anulación de los actos administrativos, consiste en que una atribución conferida por la ley se ejerce para obtener un fin distinto de aquel que persigue ese mismo estatuto legal. Es una causal que debe probarse plenamente no apenas enunciarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 6276

Actor: MARCELINO BELLO PACHON

Demandado: HOSPITAL PSIQUIATRICO DE BOYACA

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 1991 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, el señor Marcelino Bello Pachón pidió al Tribunal anular la resolución 137 (mayo 2) de 1989, por medio de la cual el Director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá declaró insubsistente su nombramiento como Psicólogo Clínico al servicio de ese centro asistencial. Solicitó, en consecuencia, el restablecimiento del derecho. Argumentó que hubo desviación de poder y abuso del derecho. Para denegar las pretensiones de la demanda dijo el Tribunal que no se demostró en modo alguno la desviación de poder. Que no se aportó copia de la resolución 14129 de 1985 sobre requisitos para el cargo del cual se desvinculó al actor y por ello no es posible saber si su reemplazo tenía tales requisitos. Que por ello la decisión debe ser desfavorable a las súplicas de la demanda. LA APELACIÓN Sostiene el apelante que la facultad discrecional de la administración para disponer del personal de libre nombramiento y remoción no puede confundirse con la arbitrariedad o la injusticia. Que los medios de prueba muestran la capacidad profesional, idoneidad, apego al trabajo, buena voluntad de servicio al demandante. Que ante esa abundancia de pruebas sobre “la virtuosidad e idoneidad” del actor bien se hubieran podido decretar de oficio las que echa de menos el a - quo.

Que la resolución 14129 de 1985 es originaria del Ministerio de Salud, o sea que tiene aplicación nacional y que aporta copia de ella. EL CONCEPTO FISCAL El Procurador Cuarto Delegado ante la Corporación dice que la demanda se limitó a transcribir las definiciones de algunos tratadistas sobre desviación de poder sin dar la causa, o razón de la insubsistencia controvertida. Considera que la providencia recurrida amerita confirmación. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Lo primero que se observa es que cuando se produjo la insubsistencia demandada el actor era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No tenía periodo fijo, no estaba amparado por carrera, no gozaba, en fin, de estabilidad relativa en su empleo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento y sin motivación ninguna –es decir, en la forma como se hizo–, de acuerdo con la facultad discrecional que para ese efecto confiere la ley al nominador. Como es sabido, una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones de buen servicio –fin primordial de la función pública– y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, naturalmente desvirtuable mediante prueba en contrario. En este caso el libelo, en estricto sentido, no contiene la formulación de un cargo concreto contra el acto acusado. Pero del texto del mismo se advierten argumentaciones tendientes a invalidar la insubsistencia y la Sala las examinará por separado, para mayor claridad. a). Las calidades personales del actor. - Se dice en la demanda que el doctor Bello Pachón se ha destacado en su vida profesional por su pulcritud,

idoneidad y competencia; que en su hoja de vida no figuran sanciones de ninguna naturaleza; que no existen ni han existido investigaciones disciplinarias o penales sobre su desempeño laboral, social o familiar; que por eso es “irónico” que ahora resulte incompetente. Olvida el demandante, sin embargo, que nadie le ha endilgado inidoneidad ni incompetencia profesional o personal, ni ha sido acusado de falta alguna, sino que simplemente la administración decidió desvincularlo del empleo que tenía por razones de buen servicio y haciendo uso como ya se vio, de la facultad discrecional. Sus calidades personales no se han puesto en duda, ni su pulcritud ni sus virtudes. ni su conducta intachable. Pero ese acopio de calidades, por ostensible que sea, por sí solo no enerva la facultad de removerlo de un cargo en el cual no tenía amparo de estabilidad, ni es suficiente para invalidar el acto acusado. b). La incapacidad laboral. - Argumenta el señor Bello Pachón que para la época de la insubsistencia sufría quebrantos de salud y se encontraba incapacitado. Ese hecho, sin embargo, tampoco impide ejercitar la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción cuando la administración lo crea conveniente para el buen servicio, naturalmente sin menoscabo de los servicios prestacionales y asistenciales a que tenga derecho el empleado. Como se sabe, una incapacidad médica no confiere estabilidad en un cargo de libre nombramiento y remoción. c) La desviación de poder. - Como causal de anulación de los actos administrativos, consiste en que una atribución conferida por la ley se ejerce para

obtener un fin distinto de aquel que persigue ese mismo estatuto legal. Es una causal que debe probarse plenamente no apenas enunciarse. En esta oportunidad, la demanda sostiene que hubo desviación de poder y cita qué entienden por tal figura doctrinas tanto del Consejo de Estado como de algunos tratadistas. A folio 30 del cuaderno principal el actor expone cuándo, a su juicio, existe desviación de poder. La demanda, empero, no narra ni mucho menos prueba una causa siquiera determinante de tal desviación y en esas condiciones resulta imposible para la Sala dilucidar el cargo apenas esbozado sin concreción ni precisión: obsérvese cómo, por ejemplo, los “móviles políticos” de que se habla a folio 27 como inspiración del acto acusado según está “convencido” el demandante, no aparecen ni siquiera enunciados. Por último, con relación a los requisitos para desempeñar el cargo del cual fue desvinculado el demandante, debe la Sala observar lo siguiente: La demanda no se refiere para nada a la carencia de requisitos de quien reemplazó al actor como causal de anulación de la resolución de insubsistencia y a ello solo se hizo referencia en el alegato de conclusión en primera instancia. Como el marco de juzgamiento lo determina la demanda, la Sala no puede ocuparse de lo relativo a requisitos y a la eventual desmejora del servicio ocasionada por el nombramiento del sustituto del doctor Marcelino Bello, puesto que la etapa de alegatos no es el momento procesal adecuado para corregir el libelo ni invocar nuevas disposiciones como violadas. Así las cosas, no ha sido desvirtuada la presunción de legalidad que ampara

el acto acusado y la sentencia que por tal razón denegó las súplicas de la demanda amerita confirmación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada, proferida el 2 de octubre de 1991, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso iniciado por el señor Marcelino Bello Pachón contra el Hospital Psiquiátrico de Boyacá. En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esa providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 8 de agosto de 1996.

CLARA FORERO DE CASTRO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHÁ SANDOVAL

SECRETARIA AD - HOC