CE-SEC2-EXP1995-N6585
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N6585
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD / INDIVIDUALIZACION DEL ACTO - Inexistencia / SILENCIO
ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Configuración / ACTO PRESUNTO NEGATIVO / ACCION DE REPARACION DIRECTA Es de la esencia de la acción de nulidad y restablecimiento que se demande la nulidad de un acto administrativo, o que siendo este ficto, al menos se alegue y se pruebe la ocurrencia del silencio administrativo y se le solicite al juez que así lo declare; pues no es dable jurídicamente ordenar tal restablecimiento, sin que previamente se declare la nulidad del acto administrativo que quebrantó el ordenamiento jurídico, o se declare que operó el silencio administrativo respecto a una petición, silencio del cual la ley hace presumir que se ha producido una respuesta de la administración, que de ser contraria al ordenamiento jurídico, conforme a la valoración del juez, da lugar al correspondiente restablecimiento del derecho. Tal es en sentir de la Sala, el alcance del artículo 85 del C.C.A. y es por ello, que eI artículo 138 ibídem, exige que el acto se individualice con toda precisión al instaurarse dicha acción. En el caso sub-jùdice se configuró un acto presunto negativo por silencio de la administración, respecto de la petición hecha por el actor el 23 de febrero de 1990 para que se efectuara su nombramiento en el cargo de cirujano ortopedista y traumatólogo. En consecuencia, ha debido demandar dentro de los cuatro meses siguientes al día en que se configuro el silencio administrativo negativo, lo cual no hizo, puesto que la demanda se
instauró el 22 de enero, de 1991. Ahora bien, si lo que buscaba la parte demandante era la reparación del daño derivado de la omisión del ISS en nombrarlo, ha debido incoar la acción de reparación directa y no instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo hizo en el escrito introductorio.
NOTA DE RELATORIA: Se reitera jurisprudencia de mayo 27/94, Exp. 7671, Ponente Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. Actor: Rafael José Suz Coury.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Radicación número: 6585
Actor: JAIME QUINTERO SEPULVEDA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de febrero de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de
Nariño. ANTECEDENTES Jaime Quintero Sepúlveda solicitó ante el Tribunal que se declare que el Instituto de Seguros Sociales violó la ley al abstenerse de nombrarlo dentro del año subsiguiente a la fecha en que lo consideró elegible en el empleo para el cual participó en el concurso No. 06 de 26 de julio de 1989, y que, como consecuencia, el I.S.S. debe proceder a designado en período de prueba en el cargo de Médico
Especialista en traumatología y ortopedia, Clase III, Grado 38, con dedicación parcial de seis horas semanales en la clínica Maridíaz de la ciudad de Pasto, para el cual concursó y se le declaró elegible en el segundo lugar; que se declare que no existido solución de continuidad en el desempeño del empleo desde cuando venció el año de que disponía dicho organismo para hacer el nombramiento, es decir, desde el 10 de octubre de 1990; que se condene aI I.S.S., o a su Seccional Nariño a pagarle los salarios y prestaciones económicas que le correspondan en el citado cargo a partir de la referida fecha y durante el período de prueba para el cual dejó de ser designado hasta el día en que se produzca su nombramiento con tal calidad, de conformidad con el sueldo y prestaciones sociales que hasta entonces se devenguen en el mencionado cargo, reconociéndole además los intereses moratorios a que haya lugar; que al fallo que se dicte se le dé aplicación en las condiciones y términos establecidos en los artículos 17 y 176 del C.C.A. (folios 63 y 64 cdno. ppaL). LA SENTENCIA APELADA El a-quo en el fallo recurrido se declaró inhibido para decidir en el fondo las súplicas formuladas en la demanda (folios 219 a 230 ibídem), pues examinada ésta, en particular lo ateniente al petitum. llegó a la conclusión de que este no se expuso como la ley lo exige ya qua si bien se hacen pretensiones encaminadas al restablecimiento del derecho, ninguna súplica se solicita la declaratoria de nulidad
de acto administrativo alguno siendo por esta razón inepto el escrito introductorio, toda vez que la acción instaurada por la parte demandante consagrada en el artículo 85 del C.C.A. tiene por objeto pedir la nulidad del respectivo acto el restablecimiento del derecho, la reparación del daño sufrido modificación de una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo indebidamente pagado. FUNDAMENTO DEL RECURSO Por su parte el actor, en el escrito de sustentación del recurso de apelación (folios 232 a 235 ibídem), expone que el Tribunal confundió la noción de acto administrativo negativo con otro de omisión o abstención; que el primero consiste en una manifestación expresa y escrita en la cual se dice que se niega el derecho impetrado o en una manifestación tácita que la ley, la doctrina y la jurisprudencia equiparan a un acto administrativo ficto o presunto en virtud del silencio administrativo negativo, que se produce por el transcurso de tres meses sin que la administración resuelva la petición que en cambio, hay acto administrativo de abstención cuando la administración está obligada adoptar una decisión, no la toma o se abstiene de hacerla; que en el artículo 83 del C.C.A., subrogado por el artículo 13 del decreto 2304 de 1989, están contemplados expresamente los actos de omisión; el equívoco o confusión del a-quo es ostensible, si se tiene en cuenta que en las pretensiones de la demanda no se pidió la declaratoria de nulidad de algún acto administrativo negativo; la motivación del fallo es absurda, desatendiendo el hecho de que la ley considera existentes los actos
administrativos de abstención y que son diferentes a los administrativos negativos en sus elementos y efectos procedímentales; que el artículo 137 del C.C.A. exige que en el escrito demandatorio se exprese lo que se demanda y que lo que se demandó en este asunto fue que se declarara que el ISS infringió la ley al abstenerse de realizar el nombramiento del actor, lo cual equivale a sostener que dicha abstención es inválida y, por ende, nula; que en consecuencia, el ISS debe proceder a hacer el respectivo nombramiento y a pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir; que en este aspecto, como en los demás, el libelo cumplió los requisitos de ley; que de la reforma efectuada al inciso del artículo 170 del C.C.A. por el artículo 38 del decreto 2304 de 1989, no se infiere que en el petitum debe pedirse que el tribunal produzca el acto administrativo, sino que es una potestad discrecional estatuir disposiciones nuevas "en reemplazo de las acusadas" y en el caso sub-exámine se acusó fue una abstención no susceptible de reemplazo; así las cosas, la sentencia apelada debe ser revocada y, en su lugar, se deben despachar favorablemente las pretensiones del escrito introductorio. Admitido el recurso de apelación (folio 245 ibídem), agotado el trámite de rigor de Ia segunda instancia y no observándose causal de nulidad que indica en lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes. CONSIDERACIONES Consta en autos que mediante resolución No. 02460 del 10 de octubre de 1989
expedida por el señor Gerente del ISS, Seccional Nariño, se estableció en orden de mérito una lista de elegibles, como resultado del concurso realizado según convocatoria No. 06 de 26 de julio del citado año para proveer el cargo de Médico Especialista Traumatología y Ortopedia, Clase III, Grado 38, lista en la cual aparece el actor ocupando el segundo puesto (folios 13 y 14 cdno. ppal); que el demandante en comunicaciones dirigidas al citado funcionario el 23 de febrero y el 1 de junio de 1990 solicita se efectúe su nombramiento en dicho cargo por las razones allí expuestas (folios 25 a 28 ibidem) por oficio OSN-JDP-086 de23 de febrero de 190 se pidió al Subdirector Nacional de Personal del ISS el nombramiento del actor en período de prueba (folios 15 y 16 ibídem); por oficio Dg. No. 01723 de 22 de junio de 1990, el Director General del ISS autoriza el nombramiento del demandante en período de prueba o en ascenso, según el caso (folio 120 ibídem); el 4 de julio de ese año el Gerente del ISS Seccional Nariño (E) mediante oficio solicita se revoque la autorización del nombramiento del doctor Jaime Quintero Sepúlveda por los motivos que allí se consignan (folios 134 y 135 ibídem); y por oficio D.G. No. 02426 de 7 de septiembre de 1990, el Director General del ISS comunica al referido funcionario que queda sin efecto la autorización del nombramiento dada por oficio D.G. No. 01723 de 22 de junio de 1990 (folio 119 ibídem).
Como aparece en comunicación del 10 de octubre de 1990 remitida por el actor a la Directora General del ISS, éste tuvo conocimiento del mencionado oficio de 7 de septiembre de 1990, (folios 33 y 34 ibídem); asimismo se infiere de su comunicación del 27 de septiembre de dicho año dirigida a la Jefe de Personal del ISS; Seccional Nariño (folios 54 y 55 cdno. No. 2), al igual que del hecho 18 expuesto en el escrito introductorio (folio 56 y 57 cdno. PpaL). Ahora bien, la parte actora expresa en el libelo que formula demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho contemplada en el C.C.A., artículo 85..." Y solicita que se declare que el Instituto de Seguros Sociales violó la ley al abstenerse de nombrar al Dr. Jaime Quintero Sepúlveda dentro del año subsiguiente a la fecha en que lo consideró elegible, en el cargo para el cual participó en el concurso No. 06 del 26 de julio de 1989, de que se hizo mención en la demanda," (folio 63 ibídem). Como se ve, es suficientemente claro, de una parte, que la acción incoada fue la de "nulidad y restablecimiento del derecho" consagrada en el artículo 85 del C.C.A.; y de otra, que como el mismo accionante lo ratifica, no impetró la nulidad de acto administrativo alguno. Sobre el tópico, el actor en escrito contentivo del alegato de conclusión señala que "no existe un acto administrativo escrito que esté demandado, la demanda no está impugnando el oficio del 7 de septiembre de
1990 del Director General del lSS; y por ende, no se agotó vía gubernativa alguna. Se trata entonces de demandar una abstención u omisión de la entidad demandada que a todas luces fue ilegal, como se demuestra en el capítulo dos los fundamentos de derecho de la demanda." (folios 197 y 198 ibídem). Empero, a juicio de la Sala es de la esencia de la acción de nulidad y restablecimiento que se demande la nulidad de un acto administrativo, o que siendo este ficto, al menos se alegue y se pruebe la ocurrencia del silencio administrativo y se le solicite al juez que así lo declare; pues no es dable jurídicamente ordenar tal restablecimiento, sin que previamente se declare la nulidad del acto administrativo que quebrantó el ordenamiento jurídico, o se declare que operó el silencio administrativo respecto a una petición, silencio del cual la ley hace presumir que se ha producido una respuesta de la administración, que de ser contraria al ordenamiento jurídico, conforme a la valoración del juez, da lugar al, correspondiente restablecimiento del derecho. Tal es en sentir de la Sala, el alcance artículo 85 del C.C.A. y es por ello, que el artículo 138 ibídem, exige que el acto se individualice con toda precisión al instaurarse dicha acción. Tal ha sido la posición de la Corporación, como ha tenido oportunidad de expresarlo, entre otros pronunciamientos en sentencia del 27 de mayo de 1994, expediente No. 7671, Autoridades Nacional Actor: Luis Emiro Florian Florian, Consejero
Ponente: Doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora:
"En el sub-lite la Sala sin mayor esfuerzo llega a la conclusión de que la demanda carece de los presupuestos procésales que exige el artículo 85 del decreto 01 de 1984, porque no se solicita la nulidad de acto administrativo alguno, bien sea presunto o expreso, que como inferencia de la anulación permita estudiar pretensiones consecuenciales que a título de restablecimiento del derecho reparación se hallan fundadas." En fallo del 23 de mayo de 1989, expediente No. 831 (11.701). Autoridades Nacionales, Actor: Rafael José Suz Coury, Consejero Ponente: Dr. Álvaro Lecompte Luna, manifestó la Corporación: "Al tenor de lo que dice el propio libelista, la acción incoada fue la denominada en esa época, "de plena jurisdicción" (Art. 67, ley 167 de 1941), hoy denominada de restablecimiento del derecho" (Art. 85, decreto-ley 01I de 1984), cuyos elementos estructurales son: solicitud de nulidad de un acto administrativo creador de situaciones personales concretas y petición de restablecimiento del derecho se estima conculcado por dicho acto. Ello muestra cómo quien pretenda incoar con éxito una acción de esta clase ante la jurisdicción contencioso administrativa eminentemente rogada, en primer término debe enfocár la correspondiente demanda en la mencionada dirección, para que de ese modo pueda el órgano judicial estudiar de fondo lo impetrado y fallar en consecuencia. Como acertadamente advierte la colaboradora fiscal del estrado y como es fácil colegirlo de la transcripción que del "petitum" se hiciera arriba, el libelista no dirige
la acción contra acto administrativo alguno, sino que se limita al aspecto consecuencial, o sea a cómo deber ser restablecido su supuesto derecho, es el que consistiría en que se liquide de otra manera las prestaciones sociales según cree, le corresponden al que fuera trabajador del Instituto de Seguros Sociales. Más parece una demanda laboral ordinaria que una acción que debió orientarse hacia los fines que distinguen la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que tiene rasgos que la diferencian de aquella. No hay duda alguna entonces que la demanda es sustancialmente inepta y así debe declararse por la Sala, revocándose la sentencia recurrida que, como se vio, denegó las peticiones de la parte actora." Establecido lo anterior dirá la Sala que la parte actora no se encontraba obligada a impugnar el oficio D.G. No. 02426 del 7 de septiembre de 1990 por no ser el demandante el destinatario del mismo. De otra parte, la Corporación observa que en el caso sub-júdice se configuró un acto presunto negativo por silencio de la administración, respecto de la petición hecha por el actor el 23 de febrero de 1990 para que se efectuara su nombramiento en el cargo de cirujano ortopedista y traumatólogo. En consecuencia, ha debido demandar dentro de los cuatro meses siguientes al día en que se configuró el silencio administrativo negativo, lo cual no hizo, puesto que la demanda se instauró el 22 de enero de 1991. Ahora bien, si lo que buscaba la parte demandante era la reparación del daño derivado de la omisión del ISS en nombrarlo, ha debido incoar la acción de
reparación directa y no instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo hizo en el escrito introductorio. En armonía con lo expresado, habrá de confirmarse la sentencia apelada. En mérito de expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 6 de febrero de 1992, en el proceso instaurado contra el lSS por el señor Jaime Quintero Sepúlveda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 1o. de junio de 1995.
