CE-SEC2-EXP1995-N7191

DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Excepciones / PENSION

GRACIA - Compatibilidad / PENSION DE JUBILIACION / PERSONAL DOCENTE De conformidad con el artículo 64 de la Carta de 1886, existe incompatibilidad para percibir más de una asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no está consagrada la compatibilidad de dos pensiones de carácter nacional. Según lo dispone el numeral 3o. del artículo 4o. de la Ley 114 de 1913 el disfrute de la “pensión gracia” no obsta para que un docente pueda recibir al mismo tiempo pensión de un departamento, es decir, que para los maestros existe disposición legal que los exceptúa de la prohibición constitucional señalada en el artículo 64 de la Constitución Política anterior cuando dice “salvo lo que para casos especiales determinen las leyes”. PERSONAL DOCENTE DEPARTAMENTAL - Régimen Aplicable / PENSION DE JUBILACION - Requisitos / PRESTACIONES SOCIALES Por tratarse de un docente que prestó sus servicios a una entidad territorial, no es dable aplicar el Decreto 1848 de 1969, que rige de manera exclusiva a los empleados y trabajadores del orden nacional. Debe aplicarse, por ende, lo establecido en el literal b) del artículo de la Ley 6a. de 1945 que determina los requisitos para tener derecho a una pensión de jubilación, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1o. del Decreto 2267 de 1945 que hace extensivo a los empleados y obreros al servicio de los departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la referida Ley 6a. La Ley 43 de 1975 ordena que, a

partir de su vigencia, las prestaciones sociales que se causen a favor de los docentes serán atendidas por la Nación, pero no modificó los requisitos legales exigibles para tener derecho a dichas prestaciones. Unicamente la Ley 33 de 1985 comprendió a los docentes de cualquier orden al aludir expresamente en su artículo 1o. al “empleado oficial” en forma genérica, sin distinguir entre servidores del orden nacional, departamental o municipal. Pero la Ley 33 de 1985 no es aplicable en este asunto, porque el parágrafo 2o. del artículo 1o. preceptúa que para los empleados oficiales que a la fecha de esta ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las normas sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la misma. Y como la disposición que regía para los docentes de orden departamental antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985 era la Ley 6a. de 1945, que en su artículo 17, literal b) dispuso como requisito para percibir pensión de jubilación, 50 años de edad y 20 años de servicios, condiciones que acredita el actor como se infiere de los propios actos acusados, debe concluirse que el 8 de mayo de 1968, fecha en que cumplió los 50 años edad, adquirió el status que le da derecho a percibir la pensión de jubilación. AJUSTE DE VALOR - Improcedencia / PRESTACIONES PERIODICASReajuste No resulta procedente el ajuste de valor solicitado en la demanda, por tratarse del reconocimiento de una prestación periódica sujeta a los reajustes anuales que ordena la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santa Fe de Bogotá D.C, Febrero nueve (9) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 7191

Actor: JOSE NELSON CASTAÑO SALAZAR Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL José Nelson Castaño Salazar, mediante apoderado interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas el 25 de mayo de 1992.

ANTECEDENTES: El demandante solicito ante el Tribunal la nulidad de las resoluciones Nos. 09317 del 19 de septiembre de 1989, 004723 de 14 de mayo de 1990 y 5235 del 31 de agosto del mismo año expedidas por la Caja Nacional de Previsión, mediante las cuales se le negó el derecho a la pensión de jubilación departamental a contrato de Caldas; que se declare el derecho que le asiste a la citada prestación, en virtud de contrato celebrado entre la entidad demandada, el departamento de Caldas y el Ministerio de Educación Nacional a partir del 8 de mayo de 1988 fecha de cumplimiento del status de pensionado y sin que se requiera, demostrar el retiro por ser funcionario docente.

Asimismo, la parte actora pide condenar a CAJANAL a pagar al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, por los servicios prestados a la docencia oficial en el Departamento de Caldas, en cuantía del 75% de los promedios de sueldos, primas y demás adehalas al salario percibidos en el año de cumplimiento

del status de pensionado con efectos fiscales a partir del 9 de mayo de 1988, día siguiente al cumplimiento de la formalidad de la edad, más los reajustes ordenados por la ley a partir del año de l989 y los que se causen a la fecha de ejecutoria del fallo o de inclusión en nómina de pensionados; que el derecho demandado con provisión de pago se ordene con cargo a CAJANAL para su efectividad dentro del plazo establecido en los artículos 176 y 177 del C.C.A., con el ajuste al valor que determina el artículo 178 ibídem y con la consecuencia de que la Tesorería General de la Nación se encuentra obligada a garantizar y hacer efectivo el pago si la entidad de seguridad social no dispone su ejecución dentro del término legal, por la solidaridad de la Nación de los derechos salariales y prestaciones de los funcionarios (folios 10 y 11 cdno. ppal.). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal del conocimiento en el fallo recurrido negó las pretensiones del escrito introductorio (folio 48 ibídem). Manifiesta el a-quo que es incuestionable que por medio de la Ley 43 de 1975 se nacionalizó el servicio de la educación primaria y secundaria oficiales; que una de las consecuencias inmediatas de dicha nacionalización es la de que los educadores adquirieron el carácter de empleados públicos del orden nacional; que perfeccionado el proceso de la nacionalización de la educación el 31 de diciembre de 1980 todas las prestaciones están a cargo de la Nación; que para la fecha de solicitud de la pensión de jubilación el demandante ya había obtenido el carácter de empleado público del orden nacional por trabajar con el Departamento

de Caldas y, teniendo tal calidad, las prestaciones sociales como la que se reclama, están regladas por las disposiciones que fijan las prestaciones a los funcionarios del orden nacional y no de acuerdo con el régimen prestacional existente para otros entes territoriales como lo es el departamento; que asiste razón a CAJANAL para negar la pensión solicitada por la condición de empleado nacional del docente cuyas prestaciones están consagradas en el Decreto 1848 de 1969 y demás normas concordantes; que hay que destacar el hecho de que el actor al formular su solicitud el 21 de julio de 1988 tenía una edad de 50 años 1 mes y 13 días, lo cual significa que no cumplía con uno de los requisitos exigidos por el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, como la edad de 55 años para el varón y 50 años si es mujer; de lo anterior: concluye que el demandante no adquirió el status de pensionado a cargo del departamento con antelación a la nacionalización de la educación a que alude la Ley 43 de 1975; por ende, el actor nunca adquirió dicho status en el orden departamental, si se tiene en cuenta que la suma los requisitos para obtener esa prestación se cumplieron cuando había adquirido la calidad de empleado público nacional, es decir, cuando el patrón era una persona distinta al departamento, que para el caso particular es la Nación (folios 45 a 48 ibídem). FUNDAMENTO DEL RECURSO El apoderado del actor, en el escrito contentivo del recurso de apelación (fl. 51 a 57 ibídem) solicita se revoque la sentencia recurrida (folio 57 ibídem) manifestando su inconformidad en el hecho de haberse anticipado al fallo a la

vigencia de la Ley 91 de 1989, respecto del status de pensionado o fecha de cumplimiento de las formalidades de ley del demandante, para acceder a la pensión de jubilación departamental por los servicios prestados en el sector docente del Departamento de Caldas; que si bien la Ley 43 de 1975 nacionalizó la educación primaria y secundaria oficiales, ella dispuso un proceso de graduación que terminó con la Ley 91 de 1989, la cual comenzó a regir a partir del 1o. de enero de 1990, pasando por los decretos que regularon el proceso de la nacionalización de la educación, la Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 26 de mayo de 1983, y en la ponencia para segundo debate del proyecto No. 159 de 1989 que originó la Ley 91 del mismo año, apuntan al respeto del régimen prestacional que regía para los docentes al momento de cumplir su status de pensionado, modificándose únicamente para los docentes que cumplan dicho status a partir de la vigencia de la referida ley; que la variación de condiciones o formalidades sólo se contrae a la creación del nuevo ente de seguridad social, respetándose el régimen jurídico que traía el docente antes de la afiliación forzosa al nuevo organismo, tal como la edad de 50 años y 20 años de servicios para los docentes nacionalizados; que en el caso subexámine es la Ley 6 de 1945 invocada en la demanda, la que debe aplicar CAJANAL por un compromiso contractual adquirido con el Departamento de Caldas; que mal puede la entidad de seguridad social comprometida por un

convenio contractual, modificar los requisitos legales; los actos impugnados lo único que objetan es la situación del actor de contar con 50 años de edad y no con 55, requisito este que no contempla la Ley 6 de 1945, que es el vínculo jurídico soporte del derecho; que el contrato de servicios médico-prestacionales pretende modificar, derogar y desconocer las formalidades establecidas en la Ley 6a de 1945; agrega que la posición de la entidad de seguridad social y la decisión del Tribunal, dejan en el limbo los derechos prestacionales del demandante y de todos los docentes del Departamento de Caldas que hubieren cumplido la formalidad de los 50 años de edad antes del 29 de diciembre de 1989. Admitido el recurso de apelación (folio 66 ibídem) cumplido el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previa las siguientes CONSIDERACIONES Como se observa en autos, la Caja Nacional de Previsión mediante los actos administrativos acusados denegó al demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a contrato de Caldas. Según la resolución No 09317 de 1989, de conformidad con el artículo 64 de la Carta de 1886, existe incompatibilidad para percibir más de una asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no está consagrada compatibilidad de dos pensiones de carácter nacional; y en el caso sub-lite al actor le fue reconocida por resolución 05638 del 25 de mayo de 1989 pensión de jubilación en los términos de la Ley 114 de 1913. De otra parte,

las resoluciones Nos. 4723 y 5235 de 1990 al proceder a confirmar la resolución No. 09317, expresan que si bien es cierto que el contrato celebrado entre CAJANAL y el Departamento de Caldas fechado 16 de diciembre de 1968 está vigente, y que el actor acredita más de 26 años de servicio a esta entidad territorial y comprueba haber nacido el 8 de mayo de 1938, el Decreto 1848 de 1969 exige para el reconocimiento de pensión de Jubilación la edad de 55 años de edad si es varón, requisito que no cumple el demandante, norma de acuerdo con la cual se elaboró el referido contrato, siendo procedente aplicar las mismas disposiciones de los afiliados forzosos de CAJANAL a los afiliados facultativos. Sobre los fundamentos jurídicos que sirvieron a CAJANAL para negar el reconocimiento de pensión de jubilación al demandante en virtud del contrato celebrado con el Departamento de Caldas, a que hacen referencia las resoluciones impugnadas, dirá la Corporación, en primer lugar, que según lo dispone el numeral 3o. del artículo 4o. de la Ley 114 de 1913, el disfrute de la “pensión gracia” no obsta para que un docente pueda recibir al mismo tiempo pensión de un departamento, es decir, que para los maestros existe disposición legal que los exceptúa de la prohibición constitucional señalada en el artículo 64 de la Constitución Política anterior cuando dice “salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” Y en el caso sub-lite no habría incompatibilidad por esta razón para reconocer al actor la pensión de jubilación solicitada, no

obstante gozar de la pensión gracia, pues aquella prestación sería reconocida por CAJANAL en desarrollo del contrato celebrado con el Departamento de Caldas, en virtud del cual este organismo se obligó a liquidar y pagar a favor de los trabajadores departamentales todas las prestaciones económicas a su cargo, según señala la resolución enjuiciada No. 4723 de 1990 (folio 4 ibídem), es decir, que lo que se reconocería en este evento sería una pensión de carácter departamental. De otro lado, por tratarse de un docente que prestó sus servicios a una entidad territorial, no es dable aplicar el Decreto 1848 de 1969, que rige de manera exclusiva a los empleados y trabajadores del orden nacional. Debe aplicarse, por ende, lo establecido en literal b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 que determina requisitos para tener derecho a una pensión de jubilación, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1o. del Decreto 2767 de l945 que hace extensivo a los empleados y obreros al servicio de los departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la referida Ley 6a. La Ley 43 de 1975 ordena que, a partir de su vigencia, las prestaciones sociales que se causen a favor de los docentes serán atendidas por la Nación, pero no modificó los requisitos legales exigibles para tener derecho a dichas prestaciones. Únicamente la Ley 33 de 1985, comprendió a los docentes de cualquier orden al aludir expresamente en su artículo 1o. al “empleado oficial” en forma genérica sin distinguir entre servidores del orden nacional, departamental o municipal.

Pero la Ley 33 de 1985 no es aplicable en este asunto, porque el parágrafo 2o. del artículo lo. preceptúa que para los empleados oficiales que a la fecha de esa ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las normas sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la misma. Y como la disposición que regía para los docentes del orden departamental antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985 era la Ley 6a. de l945, que en el artículo 17, literal b) dispuso como requisitos para percibir pensión de jubilación, 50 años de edad y 20 años de servicios, condiciones que acredita el actor como se infiere de los propios actos acusados, debe concluirse que el 8 de mayo de 1988, fecha en que cumplió los 50 años de edad, adquirió el status que le da derecho a percibir la pensión de jubilación. La Sala deberá por tanto revocar la sentencia apelada y, en su lugar acceder a las súplicas del escrito introductorio sin que resulte procedente el ajuste de valor solicitado en la demanda por tratarse del reconocimiento de una prestación periódica sujeta a los reajustes anuales que ordena la ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. Revocase la sentencia apelada. 2o. Declarase la nulidad de las resoluciones Nos. 09317 del 19 de septiembre de l989, 004723 del 14 de mayo de 1990 y 5235 del 31 agosto del mismo año

expedidas por CAJANAL, mediante las cuales se negó al señor José Nelson Castaño Salazar el derecho a la pensión de jubilación departamental a contrato de Caldas. 3o. Como consecuencia de lo anterior, se ordena a CAJANAL, en virtud de lo dispuesto en el citado contrato, reconocer y pagar a José Nelson Castaño Salazar, la pensión de jubilación cuya liquidación se hará con base en el sueldo devengado durante el último año en el cual se causó el derecho pensional y a partir del 8 de mayo de 1988, más los reajustes legales correspondientes. 4o. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 26 de enero de 1995.

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO R.

CLARA FORERO DE CASTRO ÁLVARO LECOMPTE L.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES MORENO.

MYRIAM C. VIRACACHÁ S.

SECRETARIA (E)