CE-SEC2-EXP1995-N7254
Consejo de Estado
Descargar PDF
Disponible
Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N7254
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
ABANDONO DEL CARGO / CALAMIDAD DOMESTICA Si bien pueden existir circunstancias especiales que exigen en un momento determinado la ausencia de un empleado de su sitio de trabajo, por razón de la enfermedad de la madre u otro ser querido, no es menos cierto que el funcionario está obligado a presentar la solicitud de permiso así ésta sea verbal antes de iniciar el período de su ausencia. Pero esto no ocurrió en el presente caso. Basta examinar el escrito de permiso donde no aparece descrita la enfermedad de la madre. De otra parte, del examen de las pruebas que obran en el proceso, no surge la conclusión forzosa y necesaria de que el demandante se hubiera encontrado en imposibilidad física o material de entregar la solicitud de licencia antes de ausentarse del trabajo, porque si así hubiera sucedido, podría aceptarse en principio tal excusa. Sin embargo, se repite, este hecho no quedó probado y por lo tanto no puede aceptarse la excusa que se planea en el recurso.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO
Santa Fe de Bogotá D.C., marzo siete (7) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Radicación número: 7254
Actor: ELKIN GABRIEL OLIVERIO Y JOSE CLARET MUSKUS OYOLA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS ELKIN GABRIEL OLIVERIO JOSE CLARET MUSKUS OYOLA, solicita se declare nula la resolución 1995, proferida por el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, mediante la cual se declaró vacante el
cargo de médico especialista del cual era titular por estimar que la ausencia del lugar de trabajo durante 4 días consecutivos, por fuerza mayor, debido a la enfermedad de su madre no son causas suficientes para la declaratoria de abandono de cargo, pues él tenía derecho a disfrutar de licencias voluntarias no sujetas a la decisión del Instituto. (Fls 13). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las súplicas de la demanda por considerar que aunque los funcionarios de seguridad social pueden disfrutar de licencias ellas deben ser previamente autorizadas y no puede entenderse que el funcionario por sí solo y sin autorización pueda retirarse del servicio, y como el empleado se ausentó entre el 11 y 14 de marzo de 1985, y la solicitud de licencia solamente se presentó el día 13 a las diez de la mañana, la entidad podía negarla como en efecto ocurrió. (fl. 149).
EL RECURSO: El actor interpuso el recurso de apelación contra el anterior fallo, por estimar que el acto acusado tiene una falsa motivación porque no hubo vacancia del cargo ya que él disfrutó de una licencia que le fue otorgada como consecuencia de fuerza mayor.
Señala el actor que el I.S.S podrá declarar la vacancia del empleo con retroactividad a tres meses, porque esta resolución se profirió el 11 de julio de 1985 y la ausencia fue en el mes de marzo, y en junio, él se encontraba ejerciendo sus funciones. Agrega que además, le fueron descontados los días que dejó de trabajar y luego continuó laborando, sin que contra él se promoviera investigación alguna.
Señala que él verbalmente solicitó la licencia como es costumbre en el Instituto, y esto se halla probado conforme a los documentos a folios 83, 88, 89 y a la comunicación S.O. No. 127 de 26 de marzo de 1985. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Quinta Delegada en lo Contencioso, solicita se revoque el fallo y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, porque el actor demostró la existencia de una justa causa para no asistir al trabajo. Dijo la Procuradora lo siguiente: “De los elementos probatorios a los que se ha hecho referencia, se puede determinar que si bien es cierto el demandante no concurrió a su sitio de trabajo durante los días 11, 12, 13 y 14 de marzo de 1985, sin que hubiera obtenido autorización para retirarse del servicio previa solicitud que había hecho, no es menos cierto que su comportamiento estaba amparado por una “ justa causa de la cual el Jefe de Servicio de Ortopedia, jefe inmediato del actor tenía conocimiento, vale decir, la enfermedad y “...el estado crítico en que se encontraba...”, su madre, de conformidad a lo testificado por los médicos de esta (fl. 109 del C.P.). Y es que en verdad, si a un acontecimiento de esta naturaleza, en el que profesionales de la medicina requieren con prontitud la presencia del funcionario, toda vez que el ser más querido se encuentra en “ estado crítico” , no se le pude dar el carácter de justa causa, no encuentra el despacho una situación que pueda justificar más la ausencia del empleado al sitio donde presta sus servicios.”
CONSIDERACIONES:
- Como el actor en el recurso acepta que debe de asistir a su labores pero con anuencia del superior inmediato, conforme a lo acostumbrado en el Instituto y debido a la gravedad de la enfermedad de su señora madre deberá examinarse este aspecto que a juicio del actor se encuentra probado conforme obra a folios 83, 88, 89 y a la comunicación S.O., No. 127 de 26 de marzo de 1985. 2) El documento que obra a folio 83, textualmente expresa: “Bogotá, 11 de septiembre de 1987
Doctor
ALFONSO ROMERO CARDOZO
Tribunal Administrativo de Cundinamarca Ciudad En atención a su oficio 87-5105 del julio de 1987, de la manera más atenta le informo que al doctor ELKIN GABRIEL MUSKUS OYOLA se le descontó de la nómina del mes de mayo de 1985 la suma de $ 17.864.00 por falta al trabajo y $ 3.573.00 correspondientes al dominical. Cordialmente
CARLOS ALBERTO RAMIREZ MAYA.
Subgerente de Personal I.S.S. Del examen de este documento no consta que el actor antes de ausentarse del lugar de trabajo solicitó autorización verbal o escrita para dejar de asistir al trabajo. 3) El documento de permiso suscrito por el actor y que obra a folio 88, dice textualmente: “Bogotá, marzo 11 de 1985. Doctor FABIO LANDAZABAL Jefatura Unidad Ortopedia Sn. Pedro Claver Estimado colega: muy comedidamente me permito solicitar a Ud. se sirva concederme una licencia hasta el día jueves 14 de esta semana ya que por
motivos ajenos a mi voluntad he tenido la necesidad de viajar urgentemente para resolver una situación familiar difícil ocasionada por un accidente. Gracias. Atentamente (fdo.) Recibido: 13 de marzo de 1985 10. a.m.” Aunque la solicitud tiene fecha de 11 de marzo de 1985, el documento solamente fue entregado el día 13 de marzo de 1985 a las 10 de la mañana. 4) El memorando que obra a folio 89, expresa lo siguiente “Bogotá, 13 de marzo de 1985
MEMORANDO S.O Nro. 112
PARA: DIRECTOR UPI 03 SN PEDRO CLAVER
DE: Dr. FABIO LANDAZABAL GOMEZCOORDINADOR ORTOPEDIA
UPI 03 SPC.
Atentamente me permito enviar a usted la solicitud de licencia presentada el día de hoy a la oficina de ortopedia por la señora esposa del doctor Elkin Muskus Oyola. Atentamente,
Dr. FABIO LANDAZABAL GOMEZ
Coordinador Ortopedia. De texto de este documento no consta que el actor hubiera oportunamente presentado la solicitud de licencia o permiso, ya fuera verbal o escrito. El documento solamente se limita a enviar la solicitud de licencia presentada el día 13 de marzo de 1985, por la esposa del actor. 5) La comunicación S.O. No. 127 de 26 de marzo de 1985 obra en el cuaderno No. 2 su texto es el siguiente: Bogotá, 26 de marzo de 1985.
MEMORANDO S.O. Nro. 127
PARA JEFE DE PERSONAL UPI 03 SAN PEDRO CLAVER
DE: DR. FABIO LANDAZABAL GOMEZCOORDINACION ORTOPODIA UPI
03 SPC. Atentamente, me permito comunicarle que de acuerdo con la solicitud de licencia presentada por el Dr. Elkin Muskus Oyola por 4 días a partir del 11 de marzo él no laboró en consecuencia entre los días comprendidos del 11 al 14 de marzo de 1985. Atentamente.
DOCTOR FABIO LANDAZABAL GOMEZ
Coordinador Ortopedia UPI 03. SPC” En este documento no consta que la ausencia del doctor se haya autorizado o convalidado, o que como lo afirma el demandante en el recurso con estos documentos se hubiera justificado la ausencia al trabajo. 6) De los documentos transcritos y que fueron invocados en el recurso como fuente de exculpación de la conducta del actor para no asistir al trabajo, no surge conducta alguna que justifique la ausencia al trabajo. En efecto, no hay constancia alguna de que el demandante hubiera siquiera, comunicado verbalmente a su superior inmediato el deseo de ausentarse de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, a causa de circunstancias urgentes que impidieran el pronunciamiento previo de la autoridad competente, o de que su señora madre se encontraba gravemente enferma. 7) Como el recurrente invoca igualmente las declaraciones allegadas al proceso como fuente de sus afirmaciones, conviene expresar que del examen de los testimonios de los médicos Gustavo Luque García, Francisco Mercado Villadiego y Luis A. Tejada A. , se concluye que la ausencia al trabajo se produjo porque la señora madre del actor se encontraba enferma y él debía acudir a la
ciudad de Sahagún, Córdoba, donde ella se encontraba. 8) De acuerdo con las declaraciones de los médicos Gabriel Cáceres Díaz y William H. Torres G., el retiro de servicio del demandante no se justifica porque la solicitud de licencia se presentó oportunamente (fl. 54 ) dijo al respecto el Dr.
Cáceres: “...me consta personalmente que en el mes de marzo el Dr. Muskus tuvo necesidad urgente de viajar a Sahagún por motivo de salud de su señora madre su esposa doña Carmen Enith presentó oportunamente la solicitud de licencia que el doctor le entregó debidamente firmada el día de su viaje. Esta comunicación se le entregó debidamente firmada el día de su viaje. Esta comunicación se la entregó al jefe de servicios de ortopedia, Dr. Fabio Landazábal.” Si se confronta esta declaración con la anotación escrita del superior inmediato del actor que estampó en el escrito de permiso extemporáneo, se observa que estas afirmaciones son excluyentes: si fue presentada la excusa el 13 de marzo, fue extemporánea y si la entregó el 11 de marzo fue oportuna. 9) A Juicio del médico Abelardo Merlano Pineda, no existía razón alguna para retirar al demandante, y lo que en realidad había surgido entre el actor de servicio Dr. Fabio Landazábal, y que debía tramitar en primer término la licencia eran celos profesionales. (f. 113-ll4) Dijo al respecto el declarante: “... Razón no tiene para retirarlo, para mí lo que existía era un deseo de que el doctor Muskus no permaneciera en la Institución en cuyas reuniones
frecuentemente corregía normas de conducta a aplicar a los pacientes del servicio ortopédico.” 10) No obstante que todos los declarantes unánimemente afirman que el demandante era una persona que cumplía rigurosamente con el horario de trabajo, conviene transcribir lo que sobre el particular declaró el Director General del Instituto de los Seguros Sociales. El documento expresa lo siguiente: Bogotá, 22 Set. 1987.
D. G. No. 01514
Doctor
ALFONSO ROMERO CARDOZO
Tribunal Administrativo de Cundinamarca Ciudad En atención a su oficio 875101 del 31 de junio de 1987, yo RODRIGO BUSTAMANTE ALVAREZ, obrando en calidad de Director General del Instituto de Seguros Sociales, bajo la gravedad del juramento le manifiesto lo siguiente: 1) En la hoja de vida del doctor ELKIN GABRIEL MUSKUS OYOLA, identificado con la C.C. 9.050.242 de Cartagena aparece una sanción con multa de $ l.500.oo por no concurrir a su turno de trabajo en la clínica San Pedro Claver el día 28 de junio de 1981 según resolución 0288 (hoja 2, folio 86) Con resolución 07556 del 9 de septiembre de 1982 se le sancionó por diez (10) días por faltas al trabajo el día 14 de enero de 1982 y por ser reincidente en este tipo de faltas. 2) El doctor ELKIN GABRIEL MUSKUS OYOLA desempeñó el cargo de cirujano ortopedista del 10 de marzo de 1974 al 16 de marzo de 1980 y a partir
del 17 de marzo de 1980 se le incorporó a la Planta de Personal en el cargo de médico especialista (ortopedia y traumatología) clase III, grado 38, jornada ordinaria, funciones que desempeñó hasta el 25 de junio 1985. 3) El último sueldo devengado fue de $ 107.l83.oo. 4) Con carta del 11 de marzo de 1985, presentada el 13 de marzo, a las 10: 00 a.m, solicitó licencia hasta el 14, la cual no se autorizó según oficio No. 2657 del 20 de marzo de 1985 , toda vez que la presentó cuando ya se había tomado el tiempo sin autorización previa. Por tanto no podía la administración legalizar una situación de hecho provocada por el profesional en mención. 5) Con memorando S.O. 112 del 13 de marzo de 1985 el doctor FABIO LANDAZABAL envía solicitud de licencia del DOCTOR ELKIN GABRIEL MUSKUS OYOLA, la cual fue presentada el mismo día por la señora esposa del citado profesional. 6) Con memorando S.O. No. 127 del 26 de marzo de 1985 el Doctor FABIO LANDAZABAL, coordinador de ortopedia informa al jefe de personal que el doctor ELKIN GABRIEL MUSKUS OYOLA no laboró los días comprendidos entre el 11 y el 14 de marzo de 1985. Le agradezco la atención que le merezca la presente. Cordial saludo.
RODRIGO BUSTAMANTE ALVAREZ DIRECTOR GENERAL” (se subraya).
De acuerdo con lo anterior quedó debidamente probado que el actor se ausentó del trabajo sin solicitar verbalmente la licencia, y solamente hasta el día
13 de marzo de 1985 se solicitó mediante escrito, la licencia que duraría entre el 11 y el 14 de dicho mes y año (fl. 88). 11) Conviene señalar que si bien pueden existir circunstancias especiales que exigen en un momento determinado la ausencia de un empleado de su sitio de trabajo, por razón de la enfermedad de la madre u otro ser querido, no es menos cierto que el funcionario está obligado a presentar la solicitud de permiso así ésta sea verbal, antes de iniciar el permiso de su ausencia. Pero esto no ocurrió en el presente caso. Basta examinar el escrito de permiso donde no aparece descrita la enfermedad de la madre. De otra parte, del examen de las pruebas que obran en el proceso, no surge la conclusión forzosa y necesaria de que el demandante se hubiera encontrado en imposibilidad física o material de entregar la solicitud de la licencia antes de ausentarse del trabajo, porque si así hubiera sucedido podría aceptarse en principio tal excusa. Sin embargo, se repite, este hecho no quedó probado y por lo tanto no puede aceptarse la excusa que se plantea en el recurso. Tampoco puede aceptarse como se afirma en la demanda que estuviera el actor autorizado por la ley para retirarse sin autorización alguna. Por este motivo le asiste razón al Tribunal cuando afirma: “Está de acuerdo la Corporación con el pensamiento del señor apoderado del actor, consistente en que está demostrada la existencia de decisión que autorizara la ausencia del profesional a su sitio asistencial de salud. Que existe una interpretación errónea del artículo 32 del Estatuto de Reestructuración, No. 1651 de 1977, que en ningún momento puede entenderse en el sentido que le da
el actor, de autorizar per se al empleado frente a una invocación de caso fortuito a retirarse sin obtener la concesión del permiso o licencia, así del hecho, no. La norma invocada, refiere es a que el competente frente a una situación fortuita, no puede calificar es la oportunidad para conceder lo peticionado, pero no exime de que se pida y se obtenga la autorización para retirarse, así fuera anticipada verbal mientras se cumplen los trámites”. Conforme a lo antes expuesto el fallo deberá confirmarse. El mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE el fallo de 2 de abril de 1992 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y mediante el cual se denegaron las súplicas de la demanda promovida por ELKIN GABRIEL MUSKUS OYOLA. Cópiese, notifíquese, y cúmplase, y una vez ejecutoriada devuélvase al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en Sesión del día 9 de febrero de 1995.
