CE-SEC2-EXP1995-N7401

CARRERA ADMINISTRATIVA / ESCALAFON / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION / COMISION / DESVIACION DE PODERInexistencia / INSUBSISTENCIA

Ha sostenido esta Sala que el funcionario escalafonado en carrera administrativa que pase a desempeñar otros cargos distintos de aquél en el cual está escalafonado, no pierde, en principio, los derechos propios del escalafón en relación con ese cargo, salvo que acepte un nombramiento para ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción, sin que medie comisión para tal efecto. Tanto en el Decreto 2400 de 1968 y su reglamento 1950 de 1973,como en la ley 61 de 1987 está prevista la figura de la comisión para que un empleado, escalafonado en le carrera pueda pasara ejercer las funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin perder los derechos de escalafonado; entre ellos, el de la estabilidad relativa. Anota la Sala, a este respecto, que el reunir los requisitos para ocupar un cargo y desempeñarlo bien, es lo mínimo que debe exigirse a un funcionario, el cual por ese solo hecho no adquiere garantía de estabilidad, porque pueden presentarse circunstancias diversas que hagan aconsejable su retiro, sin perjudicar el buen servicio. Además, la declaratoria de insubsistencia es un acto independiente del nombramiento que se haga para llenar la vacante. Los vicios que afecten este último no necesariamente acarrean la nulidad del primero, Esto puede ocurrir en la medida en que se demuestre plenamente que la insubsistencia no obedeció a razones del buen servicio pues

con ella y con el nuevo nombramiento, el funcionamiento de la entidad desmejoro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C, dieciocho ( 18) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 7401

Actor: ORLANDO CÓRDOBA GUERRERO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIAINCORA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra sentencia proferida el 30 de julio de 1992, por el Tribunal Administrativo de Nariño.

ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, señor Orlando Córdoba Guerrero solicitó al Tribunal anular la resolución No. 02218 de 16 de mayo de 1991, por medio de la cual el Gerente General del lnstituto Colombiano de la Reforma Agraria declaró insubsistente su nombramiento como Director Regional de Nariño - Putumayo, lo mismo que la resolución No. 02219 de la misma fecha mediante la cual se nombró en su reemplazo al Doctor Orlando Córdoba Guerrero. Solicitó además la nulidad de los oficios mediante los cuales se comunicó la insubsistencia y el nuevo nombramiento y como consecuencia el restablecimiento del derecho. Afirma en su demanda que ingresó al lncora desde el mes de febrero de 1968 desempeñó con honestidad y eficiencia diferentes cargos, siendo nombrado como Director Regional el 9 de marzo de 1987, cargo del cual fue declarado

insubsistente mediante la resolución acusada. Resalta que era funcionario inscrito en carrera administrativa y por lo tanto gozaba de fuero de estabilidad; además, que la persona nombrada en su reemplazo no tenía la experiencia específica de 5 años, relacionada con la actividad propia del cargo, de lo cual deduce que la administración no tuvo como fin fundamental al expedir el acto, la mejora del servicio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos que se sintetizan así: El actor ocupó diferente cargos en el lncora y fue inscrito en la carrera administrativa en forma definitiva por la resolución No. 228 de 3 de marzo de 1972, como jefe de Zona 3 ,de Crédito 12, Posteriormente hizo dejación del cargo de carrera para aceptar la designación como Director Regional del lncora NariñoPutumayo, cargo éste de libre nombramiento y remoción. Al hacerlo perdió los derechos inherentes a la carrera puesto que no obtuvo comisión para desempeñarse como Director Regional, es decir, en un empleo de libre nombramiento y remoción. Por otra parte, la persona nombrada para reemplazarlo ostenta títulos de idoneidad para ocupar el cargo y mediante prueba testimonial se acreditó que viene desempeñándolo con idoneidad y honorabilidad: además de la hoja de vida que obra como prueba se deduce que posee las calidades exigidas por la resolución No. 03955 de 1990 emanada del lncora según la cual solo es menester acreditar título profesional y una experiencia mínima de 5 años. LA APELACIÓN El apoderado del demandante al sustentar el recurso de apelación manifiesta

inconformidad con la sentencia del Tribunal al considerar que la persona que reemplazo a su mandante no demostró una experiencia "específica o relacionada" de 5 años como lo ordena la resolución No. 03955. En consecuencia, estima que la desviación de poder es evidente, en razón a que se mejoró el servicio. CONSIDERACIONES Son dos los motivos fundamentales alegados en la demanda para solicitar la nulidad de los actos administrativos acusados. El primero se refiere a la inscripción del actor, el escalafón de la carrera administrativa lo cual creaba en su favor un fuero de estabilidad en el empleo y el segundo es el posible desvío de poder de la administración al nombrar en su reemplazo a un profesional que no acreditó la experiencia necesaria para ejerce el cargo. Al examinar el expediente se encuentra que efectivamente el actor fue inscrito en carrera administrativa mediante resolución No. 228 del 31 de marzo de 1972, en el cargo, de Jefe de Zona de Crédito 12 (folios 277 y 278). Sin embargo durante su vinculación al Instituto pasó a desempeñar diferentes cargo unos en provisionalidad, otros por encargo. El 9 de marzo de 1987 tomó posesión como Director Regional 14 de Nariño; Putumayo y en ese mismo en el grado 15, fue incorporado por resolución 3965 de 1990, habiendo tomado posesión el 13 de agosto de ese año. (fls. 129 y 130). Ha sostenido esta Sala que el funcionario escalafonado en carrera administrativa que pase a desempeñar otros cargos distintos de aquél en el cual está escalafonado, no pierde, en principio, los derechos propios del escalafón en

relación con ese cargo, salvo que acepte un nombramiento para ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción, sin que medie comisión para tal efecto. Tanto en el Decreto 2400 de 1968 y su reglamentario 1950 de 1973, como en la ley 61 de 1987 está prevista la figura de la Comisión para que un empleado escalafonado en la carrera pueda pasar a ejercer las funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin perder los derechos de escalafonado; entre ellos, el de la estabilidad relativa. En el caso concreto de autos el actor no ha demostrado haber obtenido Comisión para desempeñar el cargo de director regional; ni en 1987 cuando lo nombraron por primera vez, ni en 1990 cuando fue incorporado de nuevo en la planta de personal, en ese mismo empleo. En consecuencia, cuando aceptó tal nominación sin haber sido comisionado para ello, perdió sus derechos de carrera por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción; y siendo ello así, podía ser declarado insubsistente en la forma como se hizo, es decir, sin motivar la providencia. Argumenta también que el acto se profirió con desviación de poder, porque su desempeño en la Dirección Regional era inmejorable y su reemplazo no reunía las calidades exigidas en el manual de funciones y requisitos del Instituto. Anota la Sala a este respecto, que el reunir los requisitos para ocupar un cargo y desempeñarlo bien, es lo mínimo que debe exigirse a un funcionario, el cual por ese solo hecho no adquiere garantía de estabilidad, porque pueden presentarse circunstancias diversas que hagan aconsejable su retiro, sin perjudicar el buen

servicio. Además, la declaratoria de insubsistencia es un acto independiente del nombramiento que se haga para llenar la vacante. Los vicios que afecten este último no necesariamente acarrean la nulidad del primero. Esto puede ocurrir en la medida en que se demuestre plenamente que la insubsistencia no obedeció a razones de buen servicio pues con ella y con el nuevo nombramiento, el funcionamiento de la entidad desmejoró. En este caso no es claro que el señor Orlando Cabrera Peña no reuniera los requisitos para ser Director Regional, pues es abogado titulado con 25 años de experiencia en su profesión, y el manual de funciones y requisitos exige "Título de formación de educación superior en derecho", y 5 años de experiencia relacionada o específica. Como las funciones tienen que ver con esa formación, puede entenderse que el ejercicio profesional por más de 5 años es experiencia relacionada suficiente de acuerdo al manual. Como de otra parte, en éste no se hace mayor precisión al respecto, estima la Sala que no hay elementos de juicio suficientes para anular ese nombramiento. Tampoco se aportaron pruebas que lleven al convencimiento de una desmejora en el servicio. Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a confirmar el fallo apelado puesto que no se configura ni la desviación de poder alegada ni la violación de las normas invocada en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA: Confirmase la sentencia de 30 de julio de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. en el proceso promovido por Orlando Córdoba Guerrero.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 30 de marzo de 1995.

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA CLARA FORERO DE CASTRO

JOAQUÍN BARRETO RUIZ ÁLVARO LECOMPTE LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YO UNES MORENO

AUSENTE

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA (E)