CE-SEC2-EXP1995-N7413
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N7413
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
ACTO DE TRAMITE / ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAImprocedencia Es asunto definido aquél según el cual los actos previos o preparatorios o de trámite no son susceptibles de acción contencioso administrativa por lo que se tornan en definitivos (Art. 49 C.C.A.), defecto del libelo que se proyecta respecto de las dos primeras peticiones, por cuanto las determinaciones o conceptos vertidos en las actas de 1989 como actos de trámite cuya nulidad se intenta, no son de recibo en sede judicial. DESVIACION DE PODER - Demostración / TARIFA LEGAL - Inexistencia Ha dicho la Sala que no existe tarifa legal ni prueba específica para la demostración de los motivos ilícitos del nominador y ha admitido en el punto la libertad probatoria como lo tienen previsto el Art. 168 del C.C.A. y el Art. 175 del C. de P.C. Empero, tal libertad de medios para fundar las impugnaciones contra el acto no raya en el desconocimiento de las reglas de apreciación de los diferentes medios ni en la aceptación de conclusiones contraevidentes o insostenibles, ni en la argumentación huérfana de respaldo probatorio.
ACTO DE RETIRO / POLICIA NACIONAL - Oficial / LLAMAMIENTO A
CALIFICAR SERVICIOS / GOBIERNO NACIONAL - Facultades / FACULTAD DISCRECIONAL / SUPREMO COMANDANTE DE LA FUERZA PUBLICA El acto impugnado prosigue siendo expresión de la potestad del Gobierno Nacional para llamar a calificar servicios por su voluntad a la oficialidad que ha servido más de quince (15) años, previo concepto de organismos asesores del
respectivo cuerpo policial o militar. En modo alguno, como se infiere del propio tenor legal aplicado, es óbice de la potestad del Gobierno Nacional en estos casos la distinguida hoja de servicios del Oficial, ni los dilatados años que después de dichos 15 llegue a servir, porque se enmarcan dentro de la facultad discrecional a donde los fines de la norma son las razones del Ejecutivo como Supremo Comandante de la Fuerza Pública, las de la propia Entidad, los del relevo de las cargas personales del servidor, entre otros muchos que legítimamente responden al mejoramiento del servicio. Si el pretenso afectado se duele de la desviación de esas finalidades inspiradoras de la facultad discrecional debe demostrarlo en el proceso si su empeño consiste en probar la desviación de facultades legales del nominador.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA
Santa Fe de Bogotá, D.C., marzo tres (3) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Radicación número: 7413
Actor: JOSE GONZALO CUERVO JOYA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala la apelación propuesta contra la sentencia del 26 de junio 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para negar las súplicas de la demanda de JOSE GONZALO CUERVO JOYA LA DEMANDA: Se presentó en ejercicio de la acción del Art. 856 del C.C.A., contra el acta 137 del 2 de marzo de 1989 de la Junta Preparatoria de la Asesora de Policía
Nacional, el acta 359 del 7 de marzo de 1989 de la Junta Asesora Policía Nacional-Ministerio de Defensa y el Decreto 579 del 21 de marzo de 1989, en cuanto por este se dispuso, respecto del mandante, su retiro en forma temporal del servicio activo con pase a la reserva de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno (f. 1o. Cdn Núm 3). Se acusan del acto su falsa motivación, la desviación del poder y la violación de la ley, fundado en la circunstancia de haber estado vinculado por más de 19 años a la Institución policial, hallarse en curso de ascenso cuando fue retirado, acto que en su sentir encubre una sanción de destitución disfrazada y sin atender el reglamento de la Entidad, como consecuencia y reflejo de los insucesos que por entonces involucraron al Director General de la Policía Nacional, según el actor trascendió en los medios periodísticos (fls 6-94).
POSICION DE LA DEMANDADA: En la contestación del libelo la Policía Nacional expresó que el retiro no obedeció a la comisión de falta alguna por el demandante, sino a la voluntad del gobierno respecto de oficiales con más de quince años de servicios, según lo faculta el núm. 4o. del Lit. a) del Art. 111 del Decreto 0579 de 1989 (Fls 100-103).
LA SENTENCIA Previo concepto favorable a las peticiones allegado por el Ministerio Público, el Tribunal denegó las súplicas de la demanda luego de distinguir, con apoyo en la jurisprudencia de la Corporación, entre la facultad discrecional y la potestad
disciplinaria; de concluir que no se demostró que el acto se hubiera proferido con base en los motivos sospechados por el demandante; que ciertamente no existe ni falta a la disciplina ni al honor de la Entidad y que la buena hoja de servicios del oficial no inhibía ni impedía el ejercicio de la facultad discrecional del Gobierno, apuntado sobre el buen servicio, y a quien se reconoce el juzgamiento de los elementos de conveniencia y oportunidad para emitir esa clase de determinaciones (Fls 220-239).
LA SEGUNDA INSTANCIA: Al sustentar el recurso el demandante aportó sentencia de la Corporación y del Tribunal a-quo que en su opinión no atendió al fallar, tales como la de 10 de abril de 1982, 19 de abril y 19 de junio de 1992 referentes al cargo de la falsa motivación y a la desviación de poder en los actos administrativos y copia de la providencia del 17 de septiembre de 1992 de la Sala con la cual desató la litis seguida entre un actor y el Club Militar con posterioridad a su retiro del servicio activo. Fundado en ellas, en los asertos del concepto de Ministerio Público en la primera instancia y en referencias sucintas al retiro del General Medina Sánchez insiste en que el móvil del acto cuestionado se inspiró en el propósito de retirar de la Entidad a aquellas personas que fueron colaboradores o beneficiados directos, -"patrocinados " les llama-, de dicho general. Solicita, en consecuencia, que se acoja la opinión del Ministerio Público rendida en la primera instancia, se sigan los lineamientos de la sentencia del 19 de abril de 1989 dada la antigüedad de los
servicios del actor y el pronunciamiento del 7 de septiembre de 1992, para acoger lo pedido (fls 303-319). Para la demandada el retiro por voluntad del Gobierno no es una sanción. En beneficio de la discusión de los argumentos del actor, la Policía Nacional, dice, no es la autora de los informes aparecidos en la prensa ni de los comentarios posteriores, ni la jurisprudencia citada es aplicable, ni el concepto fiscal es obligatorio (Fls 326-328). Las restantes partes no alegaron. Como no se observa causal de nulidad procesal de lo actuado, procede desatar la alzada previas las siguientes CONSIDERACIONES: Es asunto definido aquél según el cual los actos previos o preparatorios o de trámite no son susceptibles de acción contencioso administrativa, a menos que impidan la continuidad de la actuación administrativa por lo que se tornan en definitivos (Art. 49 C.C.A.), defecto del libelo que se proyecta respecto de las dos primeras peticiones, por cuanto las determinaciones o conceptos vertidos en las actas de 1989 como actos de trámite cuya nulidad se intenta, no son de recibo en sede judicial. La Sala contraerá el estudio de la demanda a lo concerniente con el Decreto 579 de 1989. En época anterior la jurisprudencia de la Sala era la de que la potestad discrecional del nominador se afectaba en presencia real o ficta de hechos posibles de la acción disciplinaria; pero posteriormente se revisó dicha postura y se aislaron las dos facultades atribuidas al nominador: de una parte, las que apuntan de modo general a la moralidad del servidor en el cumplimiento de sus
funciones públicas, que son materia de la acción disciplinaria no excenta de control judicial previa demanda contencioso-administrativa, y, de otra parte, el conjunto de poderes igualmente reconocidos al nominador para remover discrecional., que no arbitrariamente, a los empleados que desempeñan destinos de libre nombramiento y remoción, facultad inspirada en razones del mejoramiento del servicio público, caracterizada porque confiere a la administración potestad para definir el contenido del acto conforme a los fines de la norma que la autoriza y en proporción a los hechos causales (Art. 36 C.C.A). Con todo, el poder discrecional no es ajeno al control judicial si media demanda de parte interesada por cuya cuenta corre demostrar, es decir, acusar y probar, los vicios o defectos del acto que lo materializa. Las providencias invocadas por el apelante, como tantas otras generadas por la Sala sobre la facultad discrecional, la desviación de poder y el tema de la falsedad de los motivos de la administración, al tiempo que reiteran la persistencia del control judicial de dichos actos, recalcan la dificultad que no imposibilidad de la demostración de las acusaciones del libelista fundado en ellos. Por ello, ha dicho la Sala que no existe tarifa legal ni prueba específica para la demostración de los motivos del nominador y ha admitido en el punto la libertad probatoria como lo tienen previsto el Art. 168 del C.C.A y el Art. 175 del C de P.C. Empero, tal libertad de medios para fundar las impugnaciones contra el acto no raya en el desconocimiento de las reglas de apreciación de los diferentes medios ni en la aceptación de conclusiones contraevidentes o insostenibles, ni en la
argumentación huérfana de respaldo probatorio. Ubicados en ese contexto, tenemos para el evento de esta litis, que el Gobierno Nacional mediante acto inmotivado expresamente, respecto del cual se cumplieron sus etapas previas, como por lo demás se lo autorizan las reglas, procedió a retirar " por voluntad del Gobierno" al demandante oficial de la Policía Nacional, con más de quince años de servicios. Ella es la escueta objetividad del decreto, que ha sustentado la demandada como expresión de su potestaddiscrecional. Para el demandante esa "objetividad" encubre las que en su parecer son retaliaciones y efectos colaterales del retiro del Director Nacional de la Entidad, envuelve un acto sancionatorio y disciplinario surtido sin fórmula de juicio legal sin respeto de sus garantías de juzgamiento. En ese sentido, se convierten las aprehensiones del demandante en las causas reales del acto. Tal como se ha dicho por la jurisprudencia estas prevenciones suyas bajo la categoría de "motivos ocultos”, “desviacionistas o ilegítimos”, son el contenido de su carga probatoria si pretende mudar la apariencia documental por la prevalencia de los sentimientos ocultos del nominador. En esa labor no le basta argumentar únicamente, sino que debe apoyarse en pruebas que irrebatible, convergente y coherentemente demuestren al Juez que la actitud de la administración consistió en utilizar su competencia para alcanzar fines que las normas no le autorizan. No está probado en autos que el retiro del servicio activo con pase a la reserva del que fue objeto el demandante estuvo objetivamente ligado a los
hechos del rememorado Director General de la Entidad; ese indicio no existe más que en la premonición del demandante y sus propias suposiciones no sirven aislada e individualmente para trocar en ilegítimo el fin tácito del acto. El decreto cuestionado no se fundó en aquellas circunstancias como ni siquiera puede inferirse de los comentarios periodísticos aportados por el interesado (Revista Cromos No. 3710, pág. 23, donde no se le cita y del diario La Prensa, edición del 6 de mayo de 1989, pág. 12, Cdn. 3, que se limita a reseñar que el Oficial demandante fue retirado cuando se hallaba en el curso de ascenso a teniente coronel), lo cual por lo demás es cierto, pero no es desviado; que son posteriores al decreto acusado y no ofrecen atisbos sobre cualesquiera otra motivación del derecho y pasar al campo especulativo del informador, sin desatender que no fueron probados en el proceso esos asertos testimoniales provenientes de tercero, como elemento previo para su apreciación. Y aunque, como se dejó dicho, la acción disciplinaria y la facultad de remoción son autónomas, no está demostrado que al Oficial de le hubiese infligido sanción alguna pues la declaración de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción no apareja sanción y debe retenerse que el oficial después de 15 años de servicios es un servidor cuya remoción es discrecional del Gobierno Nacional. Luego de ese examen el acto impugnado prosigue siendo expresión de la potestad del Gobierno Nacional para llamar a calificar servicios por su voluntad a
la oficialidad que ha servido más de quince (15) años, previo concepto de organismos asesores del respectivo cuerpo policial o militar. En modo alguno, como se infiere del propio tenor legal aplicado, es óbice de la potestad del Gobierno Nacional en estos casos la distinguida hoja de servicios del Oficial, ni los dilatados años que después de dichos 15 llegue a servir, porque se enmarcan dentro de la facultad discrecional adonde los fines de la norma son razones del Ejecutivo como Supremo Comandante de la Fuerza Pública, las de la propia Entidad, los del relevo de las cargas personales del servidor, entre otros muchos que legítimamente responden al mejoramiento del servicio. Si el pretenso afectado se duele de la desviación de esas finalidades inspiradoras de la facultad discrecional debe demostrarlo en el proceso si su empeño consiste en probar la desviación de facultades legales del nominador. En mérito de lo cual, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confirmase la sentencia del veintiséis (26) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para denegar las súplicas de la demanda de JOSE GONZALO CUERVO JOYA. Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en su sesión del día 9 de febrero de 1995.
