CE-SEC2-EXP1995-N7485

PROCURADOR GENERAL DE LA NACION - Atribuciones / SOLICITUD DE RETIRO / EMPLEADO PUBLICO / NORMA ESPECIAL DISCIPLINARIAVigencia No aparece que el Art. 8 de la Ley 83 de 1936 haya sido derogada por el Decreto 2898 de 1953 como lo afirma el demandante, ya que este decreto al otorgar al Procurador Delegado para la vigilancia Administrativa, en su Art. 10, las funciones atribuidas a la procuraduría en la Ley 83 de 1936, no derogó en forma alguna la función y tampoco la competencia del Procurador General. Como quiera que en su Art. 5 dispuso que la función de pedir la destitución “mediante concepto fundado en pruebas” podría ser ejercida por el procurador directamente o por medio de su delegado para la vigilancia administrativa, lo que es apenas el desarrollo de la norma constitucional que radicó la atribución de vigilancia de la conducta oficial de los empleados en cabeza del Procurador General de la Nación. Sin embargo, debe advertir la sala que la interpretación del artículo en mención no se debe hacer de manera aislada; por el contrario, dicha norma ha de entenderse en congruencia con la Constitución Política que regía al momento de su aplicación y con el resto de preceptos que se encuentran íntimamente relacionados con ella, pues sabido es que las leyes forman un todo armónico de reglas vinculadas entre sí, que se contemplan recíprocamente. CONTRALOR DEPARTAMENTAL / FUNCIONARIO DE PERIODO / ACTO DE REMOCION - Improcedencia El accionante fue elegido como Contralor del Departamento de Cundinamarca

para el período constitucional de dos años comprendido entre el 1º de julio de 1985 y el 30 de junio de 1987, como da cuenta el acta de elección en concordancia con lo preceptuado en el artículo 9 de la Ley 47 de 1945, y no podía ser removido antes de su vencimiento sino por motivos penales o disciplinarios. Así lo prescribió el artículo 250 del Decreto 1222 de 1986 que dispuso que los contralores solo pueden ser removidos del cargo antes del vencimiento del período por sentencia judicial o decisión que, por las razones ya anotadas, no pueden entenderse como simple petición de retiro, como la solicitud de destitución por faltas que ameriten esta sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C. Marzo diez (10) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 7485

Actor: RAFAEL CORRALES RAMIREZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de julio de 1992.

ANTECEDENTES 1.- El actor, RAFAEL CORRALES RAMIREZ, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la providencia de julio 19 de 1986 expedida por el Procurador General de la Nación,

por la cual solicitó a la Asamblea Departamental de Cundinamarca y al Gobernador del mismo Departamento la remoción del cargo que desempeñaba; del Decreto 01881 del 21 de julio de 1986, proferido por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, por el cual citó a la Asamblea Departamental a sesiones extraordinarias y de la Resolución No. 036 de julio 21 de 1986 de la Asamblea Departamental, que atendió la solicitud de remoción. Como restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que ocupaba, el pago de los sueldos y demás emolumentos dejados de devengar por el acto acusado con sus incrementos hasta el día en que se venza el período legal para el cual fue nombrado y que se declare que no ha existido solución de continuidad durante el tiempo que dejó de ejercer el cargo de Contralor. 2.- Considera el accionante que el artículo 243 del Decreto 1222 del 1986 en el que fundamentó el Procurador la decisión de solicitar su remoción, no tenía vigencia para la fecha en que se profirió, toda vez que dicha norma reprodujo el artículo 8o. de la Ley 83 de 1936 que había sido derogado por virtud del Decreto 2898 de 1953 y que por lo tanto procede la excepción de inconstitucionalidad. Alega además que se violaron los artículos 25 y 26 de la Ley 25 de 1974 que señalan la competencia a los Procuradores Delegados para la Vigilancia Administrativa para conocer, en primera instancia, de las quejas y procesos disciplinarios contra los Contralores. Finalmente, manifiesta que la decisión del

Procurador infringió el artículo 14 de la Ley 24 (sic) de 1974 y el artículo 26 de la Constitución Nacional, porque la remoción solicitada es una especie de sanción que se adoptó sin el debido proceso disciplinario. Igualmente considera que el acto infringió, por falta de aplicación, el artículo 250 del Decreto 1222 de 1986, que determina el período de los Contralores, el cual no fue respetado en el sub júdice. En cuanto al acto proferido por la Asamblea Departamental, además de citar como infringidas las mismas disposiciones invocadas para el acto del Procurador, alega que fueron desconocidos los artículos 44, 48 y 84 del Código Contencioso Administrativo, porque no se motivó la providencia como exige la ley para esta clase de actos, no se ordenó su notificación personal y por el contrario se ordenó publicar el acto previamente a su ejecución. Manifiesta además que se infringió el artículo 431 del Código Fiscal de Cundinamarca, porque no se respetó el período para el cual fue elegido. 3.- Las entidades demandadas se opusieron a las pretensiones del actor. La Procuraduría General de la Nación manifiesta que el Ministerio Público fue dotado por la Constitución Nacional de funciones especiales encaminadas a velar porque todos los funcionarios públicos al servicio de la Nación desempeñen cumplidamente sus deberes, dentro de las cuales debe entenderse la facultad conferida por la Ley 83 de 1936 al Procurador General de la Nación, de pedir, mediante concepto fundado en pruebas, la remoción de todo empleado nacional, departamental o municipal que aparezca como inepto, desidioso o afectado por

otra causa que lo inhabilite para el debido desempeño del cargo; que fue en ejercicio de esa facultad que se solicitó la remoción del accionante. Manifiesta además que por el hecho de que el legislador hubiera establecido un régimen ordinario para llevar a cabo la vigilancia del desempeño de los empleados al servicio del Estado, no se entiende derogado el régimen extraordinario consagrado en el artículo 8o. de la Ley 83 de 1936 y codificado como artículo 243 en el Decreto Extraordinario 1222 de 1986. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se inhibió para hacer un pronunciamiento de mérito respecto del Decreto Departamental 1881 del 21 de julio de 1986 expedido por el Gobernador de Cundinamarca y negó las demás pretensiones de la demanda. Consideró, luego de analizar cada uno de los cargos formulados por el libelista y las pruebas obrantes en el proceso, que la facultad ejercida por el Procurador estuvo conforme a la ley y no violó las disposiciones citadas como infringidas, porque la atribución consagrada en el artículo 243 del Decreto 1222 de 1986 está señalada como una medida excepcional que puede ser aplicada por razones del buen servicio, cuando a juicio del Jefe del Ministerio Público se llegue al convencimiento de que la continuidad de un funcionario público en el cargo ocasiona entorpecimiento en el desempeño del empleo. Manifiesta que la facultad ejercida en los términos del citado artículo 243 no es reglada, ni constituye una sanción disciplinaria; que lo único que se requiere es que el Procurador tenga evidencia de los hechos demostrativos de una

cualesquiera de las circunstancias previstas de dicha norma como se probó en el sub lite con los documentos que obran en el plenario. Agrega el a quo que la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el accionante no está llamada a prosperar, porque no fue sustentada ni fue invocado precepto alguno de la Carta que resulte incompatible con lo normado por el artículo 243 del Decreto 1222 de 1986. Manifiesta que la competencia del Procurador para solicitar la remoción de los funcionarios públicos es de ejercicio privativo del Jefe del Ministerio Público, toda vez que el artículo 10 del Decreto 2898 de 1953 que le asignaba competencia al Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa para conocer en primera instancia de las funciones encomendadas al Procurador por la Ley 83 de 1936 fue derogado por la Ley 25 de 1974, retornando de esta manera la competencia al Procurador General de la Nación, dado que la norma cobro vigencia por la codificación que se hizo en el Decreto 1222 de 1986. Respecto de la violación del derecho de defensa, consideró que el hecho de que no se notifique un acto administrativo no sirve de sustento para su anulación y que la circunstancia de que el actor no hubiera tenido la oportunidad de interponer los recursos en sede gubernativa no es óbice para que pueda hacer valer sus derechos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sobre los cargos formulados por el libelista contra la decisión de la Asamblea Departamental consideró el a quo que por tratarse en esencia de las mismas acusaciones, son valederos los razonamientos que expuso al analizar los cargos

endilgados al acto del Procurador. Agrega además que el fuero resultante de la fijación de un período para el ejercicio de un empleo no genera una estabilidad absoluta sino relativa, que exige para su respeto el hecho de que el empleado no esté incurso en una de las situaciones contempladas en el citado artículo 243, ni resulte responsable de faltas disciplinarias. Finalmente, manifestó el Tribunal que no podía hacer un pronunciamiento de mérito respecto del Decreto 1881 del 21 de julio de 1986, por tratarse de un acto de trámite que se limita a convocar a la Asamblea Departamental a sesiones extraordinarias. SUSTENTACION DE LA APELACION Manifiesta el recurrente en sus escritos de alzada que en el sub lite se violó el principio universal del debido proceso consagrado antes en el artículo 26 de la Constitución Nacional de 1886 y hoy en el artículo 29 de la de 1991, porque la remoción como forma de destitución o aún en el caso de aceptarse la figura especial consagrada en el artículo 243 del Decreto 1222 de 1986, exige un procedimiento en donde se dé la oportunidad para recoger y controvertir la prueba que demuestra que se está incurso en alguna de las causales señaladas en la ley; que para el caso de la situación prevista en el artículo 243, la norma pone como condición indispensable que el Procurador basado en pruebas, llegue al concepto de que el empleado público es desidioso o inepto o esté imposibilitado por otra causa para desempeñar el empleo, calificación que no puede hacerse sino a través de un procedimiento administrativo; que el Tribunal con la manifestación

que hace de que la facultad contenida en el citado artículo 243 no es en estricto sentido una facultad reglada, desconoce la jurisprudencia que ha mantenido la autoridad de lo contencioso administrativo en torno a la legalidad de los actos administrativos que impliquen retiro del servicio de los empleados públicos distintos de los de libre nombramiento y remoción. Alega que no se encuentra en el proceso ninguna prueba que demuestre que el removido Contralor era inepto o estaba afectado por una causal física o síquica que lo imposibilitara para el debido desempeño de su cargo y que por el contrario, lo que se deduce de los cargos que se le atribuyeron es que se trataba de un funcionario activo y celoso en el cumplimiento de su deber. Considera que lo único que figura en el expediente es el acta de la reunión efectuada en el despacho del Procurador a la que el propio Tribunal le quita todo valor probatorio. Manifiesta que los cargos que se atribuyen con el acto acusado constituyen faltas disciplinarias, no obstante que se invoque el artículo 243 del Decreto 1222 de 1986, pues el fin perseguido por la administración al utilizar la figura de la remoción fue exonerarse de la obligación legal de adelantar el correspondiente procedimiento disciplinario y de recoger pruebas que debían estar sujetas a contradicción. Finalmente, expresa que la providencia del Tribunal desconoce la garantía de la relativa estabilidad de que gozan los funcionarios con período fijo. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES En primer lugar ha de decirse que no está llamada a prosperar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 243 del Decreto 1222 de 1986 que fundamenta el accionante en el hecho de que la preceptiva del artículo 243 reprodujo el artículo 8o. de la Ley 83 de 1936 que, en su sentir, se encontraba derogada por el Decreto 2898 de 1953. Mediante la Ley 3a. de 1986 se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias y pro - témpore (100 días) para codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes relativas a la organización y funcionamiento de la administración departamental. Fue así como respetando la redacción original de los diferentes textos constitucionales y legales, el ejecutivo incorporó en un solo Estatuto las normas que a su entender consideraba vigentes, relativas a la organización y funcionamiento de la administración departamental, incorporado el artículo 8o. de la Ley 83 de 1936, precepto que quedó convertido en el artículo 243 del Decreto 1222 de 1986, y reza lo siguiente: “El Procurador General de la Nación mediante concepto fundado en pruebas, pedirá la remoción de todo empleado nacional, departamental o municipal que apareciere como inepto, desidioso o afectado por otra causa que lo imposibilite para el debido desempeño del cargo, la petición se hará a la autoridad de quien dependa el nombramiento y esta deberá prestar atención a la solicitud del Procurador”. Por lo demás, no aparece que el Art. 8o. de la Ley 83 de 1936 haya sido

derogado por el Decreto 2898 de 1953 como lo afirma el demandante ya que este decreto al otorgar al Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa, en su artículo 10, las funciones atribuidas a la Procuraduría en la Ley 83 de 1936, no derogó en forma alguna la función y tampoco la competencia del Procurador General, como quiera que en su artículo 5o. dispuso que la función de pedir la destitución “mediante concepto fundado en pruebas: podía ser ejercida por el Procurador directamente o por medio de su Delegado para la Vigilancia Administrativa, lo que es apenas el desarrollo de la norma constitucional que radicó la atribución de vigilancia de la conducta oficial de los empleados en cabeza del Procurador General de la Nación (Art. 145 C.N. 1886). No procede por tanto la excepción de inconstitucionalidad que plantea el libelista. Sin embargo, debe advertir la Sala que la interpretación del artículo en mención no se debe hacer de manera aislada; por el contrario, dicha norma ha de entenderse en congruencia con la Constitución Política que regía al momento de su aplicación y con el resto de preceptos que se encuentran íntimamente relacionados con ella, pues sabido es que las leyes forman un todo armónico de reglas vinculadas entre sí, que se complementan recíprocamente. Y se impone en el sub lite este proceso de interpretación del Art. 243, toda vez que su valoración frente a la actuación de que da cuenta el plenario, precisará los alcances de dicha preceptiva y definirá en últimas la legalidad o no de los actos acusados, respecto de la transgresión del principio del debido proceso

consagrado entonces en el artículo 26 de la Constitución Política de 1886 e invocado como motivo de inconformidad por el accionante en su demanda. Al Procurador General de la Nación por mandato expreso de la Constitución de 1886 se le confirió, entre otras funciones, la supervigilancia de la conducta de los empleados públicos y si bien es cierto que en el artículo 145 se dijo que además de las atribuciones que le fueron fijadas, le correspondía ejercer las señaladas por la ley, tales atribuciones sólo pueden estar conferidas dentro de los lineamientos que la misma Carta Política señala respecto de algunos procedimientos especiales de retiro e integradas con los otros preceptos legislativos que consagran fuero de estabilidad a los empleados públicos, y desde luego su aplicación debe enmarcarse dentro del principio constitucional del debido proceso. Por ello la solicitud de remoción no puede ser una facultad que pueda ejercerse sin regla o limitación alguna, ni es cierto que sólo baste, como dijo el a quo, que el Procurador tenga pruebas que lo lleven a conceptuar que el empleado es inepto o esté incurso en alguna de las causales consagradas en el artículo 243, para que pueda solicitar la remoción, prescindiendo de que el inculpado controvierta tales pruebas y se defienda de la imputación, porque sería desconocer los principios constitucionales del derecho de defensa y del debido proceso amparados por la Constitución Política. Dos limitaciones encuentra la Sala en relación con el ámbito personal de la remoción por solicitud del Procurador: la de los funcionarios que tienen señalado un procedimiento especial de retiro, y la de los empleados con fuero de

estabilidad. 1Tanto la Carta Política anterior como la Constitución Política actual consagraron procedimientos especiales para el retiro de funcionarios de cierta investidura y por razón de ella, como por ejemplo, para el Presidente de la República, el Fiscal General, funcionarios y miembros de corporaciones públicas de elección popular, ministros del despacho, funcionarios judiciales, luego sería absurdo dejar de observar estas preceptivas en aras de aplicar el artículo 243 que es una norma de inferior categoría. 2Igualmente la misma Constitución Política y leyes especiales, han consagrado fueros de relativa inamovilidad para algunos funcionarios públicos, al señalarles un período fijo dentro del cual sólo pueden ser removidos por motivos penales o disciplinarios. No cabe entonces respecto a ellos, la figura del retiro por petición del Procurador, a menos, claro está, que ella corresponde a la solicitud de destitución como culminación de un procedimiento disciplinario y por falta que amerite tal sanción. Tampoco cabe en relación con empleados que adquieren relativa estabilidad por su ingreso a una carrera que esté protegida legalmente por esta garantía, porque la propia Constitución Política prescribe que la facultad de nombramiento y despido en los casos en que se accede al servicio por méritos, sólo puede ejercerse con sujeción a la normas que expida el Congreso y tales normas han previsto correctivos para prescindir de los funcionarios cuando incurran en faltas disciplinarias graves o cuando no sea satisfactorio su desempeño, previo proceso disciplinario o calificación de servicios, respectivamente. Ya esta Corporación en reiteradas oportunidades ha manifestado que la

estabilidad que genera el nombramiento en un cargo de período o la pertenencia a una carrera tiene como finalidad la buena prestación del servicio público, por lo que el interés tutelado antes que ser el interés particular, es el interés colectivo; por manera que desconocer de plano las prerrogativas de estabilidad de los funcionarios, pretextando la aplicación de una norma que en apariencia otorga una facultad pródiga y sin restricciones al Procurador General de la Nación, es desconocer claros principios constitucionales y legales. De otra parte, no puede entenderse que exista dentro del estado de derecho una actuación administrativa en la que a un funcionario se le puedan endilgar cargos como el ser desidioso o negligente, o se le califique de inepto o imposibilitado por otra causa para el ejercicio del cargo y no se le dé la oportunidad de tener un debido proceso para defenderse y probar lo contrario. Si bien esta institución del debido proceso nació como un concepto esencial del proceso jurisdiccional, la doctrina y la jurisprudencia y en la actualidad la propia Constitución Política, la han concebido como principio rector en toda clase de actuaciones - administrativas y jurisdiccionales - por lo cual la validez de todo procedimiento y la decisión que se produce, dependen de que el interesado pueda hacer valer sus derechos. Y es ínsito de la institución del debido proceso la contradicción de la prueba por la persona contra la cual se hace valer, de manera tal que si se desconoce esta garantía se genera la nulidad no sólo de la prueba así obtenida sino también de la decisión a la que sirve de fundamento; por ello, el ejercicio de toda función, incluida la que se controvierte en este proceso, debe

enmarcarse dentro de esta garantía constitucional. Pues bien, en el caso sub júdice, el accionante fue elegido como Contralor del Departamento de Cundinamarca para el período constitucional de dos años comprendido entre el 1o. de julio de 1985 y el 30 de junio de 1987, como da cuenta el acta de elección en concordancia con lo preceptuado en el artículo 9o. de la Ley 47 de 1945, y no podía ser removido antes de su vencimiento sino por motivos penales o disciplinarios. Así lo prescribió el artículo 250 del Decreto 1222 de 1986, que dispuso que los contralores sólo pueden ser removidos del cargo antes del vencimiento del período por sentencia judicial o decisión de la Procuraduría General, decisión que, por las razones ya anotadas, no puede entenderse como la simple petición de retiro, sino como la solicitud de destitución por faltas que ameriten esta sanción. Sin embargo, el demandante fue removido del servicio antes de la finalización del período por solicitud que formuló el Procurador General de la Nación ante la Asamblea Departamental, con base en el artículo 243 del Decreto 1222 de 1986, mediante concepto que fundamentó en el hecho de que no existían condiciones propicias para que el funcionario continuara en el cargo, debido “a su mala porfía en el manejo de la gestión fiscalizadora” (fl. 11 cdno. ppal.). Y para la solicitud de retiro, el Procurador no observó procedimiento alguno que garantizara su derecho de defensa; si bien aparece en el expediente a folios 2 a 7 del cuaderno principal

el acta de la reunión que tuvo lugar en el despacho del Procurador con asistencia del accionante, en donde respondió las preguntas que le hizo el jefe del Ministerio Público sobre algunos aspectos relacionados con el problema que estaba atravesando el Departamento de Cundinamarca, referentes a los acuerdos de gastos, al manejo presupuestal y a las sanciones que había impuesto a algunos auditores especiales por desacatar las órdenes impartidas, no puede entenderse que dicha audiencia fuera procedimiento adecuado para que el funcionario ejerciera su derecho de defensa, toda vez que en ella simplemente se contestó el cuestionario que hizo el Procurador, sin que el removido Contralor haya tenido la oportunidad de saber con anticipación por qué se le citaba, ni cuáles eran la pruebas que tenía en su poder el Procurador, y menos de controvertirlas. Es cierto que a partir de la fecha de expedición de la Ley 83 de 1936, no se ha expedido precepto legal alguno que indique el procedimiento para el ejercicio de tal función, pero la norma constitucional imponía seguir los pasos mínimos que garantizaran la posibilidad del funcionario de ejercer su derecho de defensa y probar que no eran ciertas las imputaciones. Tiene por tanto razón el demandante para alegar la transgresión de su derecho de defensa y por consiguiente la violación del artículo 250 del Decreto 1222 de 1986 que amparaba su estabilidad dentro del período constitucional señalado para el cargo. Por todo lo anterior, encuentra la Sala que debe revocar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y declarar, como lo hará en este

proveído, la nulidad de los actos por los cuales se removió al funcionario del cargo. No habrá pronunciamiento sobre la decisión del a quo de inhibirse para fallar sobre el Decreto 01881 del 21 de julio de 1986, porque no fue planteado en el recurso de alzada motivo alguno de inconformidad. En cuanto al restablecimiento del derecho pedido como consecuencia de la nulidad del acto, ha de accederse, con la connotación de que no se ordenará el reintegro al cargo, por haberse ya vencido el período para el cual fue elegido, pero se ordenará el reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir con ocasión de los actos acusados hasta la fecha de vencimiento del período legal para el cual fue elegido, según consta en el acta de Octubre 4 de 1984 de la Asamblea Departamental. (fl. 101 cdno,. ppal.), en concordancia con el artículo 187 numeral 8o. de la Constitución Política de 1886 y el artículo 9o. de al Ley 47 de 1945. Se precisa además que al accionante se le descontará de las sumas que reciba por concepto de restablecimiento del derecho, cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, en el mismo período, a fin de respetar la prohibición contenida en el artículo 64 de la anterior Constitución y en el 128 de la vigente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “B”, el veinticuatro (24) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992) en cuanto negó las pretensiones de la demanda y en su lugar dispone: DECLARASE LA NULIDAD de la providencia del 19 de julio de 1986 emanada del Procurador General de la Nación mediante la cual solicitó a la Asamblea Departamental de Cundinamarca y al Gobernador del Departamento de Cundinamarca la remoción del señor RAFAEL CORRALES RAMIREZ del cargo de Contralor del Departamento de Cundinamarca y de la Resolución No. 036 de julio 21 de 1986 de la Asamblea Departamental de Cundinamarca por la cual se atiende la solicitud de remoción. ORDENASE el reconocimiento y pago de los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir por el accionante desde el día 21 de julio de 1986 hasta el 30 de junio de 1987, fecha de vencimiento del período para el cual fue elegido. De las sumas que se le pagaren al actor a título de restablecimiento ordenado en este proveído, se le descontará cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, en el mismo período, a fin de respetar la prohibición contenida en el artículo 64 de la anterior Carta Política y en el 128 de la vigente. Cópiese, notifíquese, publíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en Sección del dos (2) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995).

CARLOS ARTURO ORJUELA G. JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ÁLVARO LECOMPTE LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES MORENO

MYRIAM C. VIRACACHÁ SANDOVAL

SECRETARIA (E).

PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / ANALOGIA - Improcedencia La suma a que se condena, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro “ empleo público “ u otra asignación que provenga del “tesoro público”, sino que en verdad viene a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contenciosa administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no pueda crear normas, y l hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no esta prevista de está manera en el texto constitucional, ni consignada en estos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D. C., marzo trece (13) de mil novecientos noventa y Cinco(1995).

Radicación número: 7485

Actor: RAFAEL CORRALES RAMIREZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invoca el articulo 128 de la Constitución Nacional.

En efecto, el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “Tesoro Público”, sino que en verdad viene a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativo, formuló – de manera reiterada – algunos razonamientos de la siguiente guisa: “ Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó. Compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios

y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base e