CE-SEC2-EXP1995-N7524
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N7524
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
TRASLADO - Requisitos / MOVIMIENTO HORIZONTAL - Inexistencia / DESVIACION DE PODER - Inexistencia La Sala precisa que el movimiento de personal objeto de análisis, no se trató de un traslado, pues el movimiento no fue horizontal sino vertical, puesto que lo fue a un cargo superior. Concluye la corporación, por consiguiente, que en el caso sublite no se configuró la desviación de poder en la forma como lo plantea la demandante en el escrito introductorio, ni era indispensable, por las razones ya expuestas, para desvincular de la administración a la actora, adelantar proceso disciplinario previo. CARRERA ADMINISTRATIVA / ASCENSO - Requisitos / CONCURSO Si en gracia de discusión se admitiera que el empleo en el cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la demandante fuera de carrera administrativa, era indispensable que el ascenso al cargo de jefe de Unidad, Grado 52, se hubiera realizado previa realización del respectivo concurso, el cual constituye un imperativo legal para ser promovido en el escalafón. De lo contrario, el funcionario pierde los beneficios de la carrera al aceptar un supuesto ascenso al margen de la ley.
INSUBSISTENCIA / CARRERA ADMINISTRATIVA / EMPLEO DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION / COMISION - Inexistencia / FUERO DE ESTABlLIDAD - Inexistencia Al ser nombrada la demandante en un empleo de libre nombramiento y remoción y tomar posesión del mismo, luego de haber sido inscrita en carrera administrativa en el cargo de Asesor de Empresas, Grado 44, sin que le hubiere sido conferida la
comisión para desempeñar las funciones de un cargo de aquella naturaleza jurídica, como lo exige el estatuto de personal del SENA en su arto 63 literal f modalidad de comosión regulada de igual manera en los decretos 2400 y 3074, debe concluirse que la actora carecía del fuero de carrera cuando su nombramiento fue declarado insubsistente, la dejación voluntaria que hizo la demandante del cargo en el cual había sido inscrita, en las circunstancias analizadas, implicó por consiguiente la renuncia de los privilegios que otorgan el pertenecer a la carrera administrativa.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Radicación número: 7524
Actor: BLANCA ELVIRA CAJIGAS DE ACOSTA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de julio de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso incoado por la señora Blanca Elvira Cajigas de Acosta en orden a obtener la nulidad de la Resolución No. 0601 de 3 de junio de 1987 expedida por la Dirección General del SENA, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de Unidad, grado 52, y que, como consecuencia, se ordene su reintegro a un cargo igual o de superior
categoría al que desempeñaba, se le cancelen los salarios dejados de percibir con sus respectivos aumentos, desde el momento de su desvinculación hasta el día que sea reintegrado; que no existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios y que la sentencia que ponga fin al proceso sea cumplida en su integridad dentro de los términos establecidos en el artículo 176 del C.C.A. (fls. 10 y 11 cdno. ppal). LA SENTENCIA APELADA El a-quo en la sentencia apelada denegó las súplicas de la demanda (fl.205 ibídem). Para adoptar tal decisión el Tribunal consideró que respecto de la violación de los preceptos constitucionales éstos no pueden ser infringidos sino a través de las normas legales que los desarrollan el Tribunal no camparte la apreciación sobre la posibilidad de que haya existido la desviación de poder, pues no se puede alegar esta causal de anulación mediante normas que considera le son aplicables y delimitan la capacidad de la administración para insubsistir, porque de esta forma está sosteniendo que el acto no se ajustó a prescripciones normativas y esa constituye una causal de nulidad distinta a la misma desviación de poder dice que si bien es cierto la demandante fue escalafonada en la carrera en el empleo de Asesor de Empresas. Grado 44, aceptó un cargo superior lo cual conllevó a la situación fáctica de que frente al nuevo empleo no se encontrara en el escalafón ya que los ordenamientos que regulan la materia a nivel general, determinan que la selección para el ingreso a la carrera o la promoción dentro de ella se realizara
siempre mediante oposición o concursa; que al tenor del artículo 42 del decreto 2400 de, 1968 se disipa la creencia del demandante de que prosiga en carrera dentro de su nuevo cargo y afianza este pensamiento del legislador, el artículo 46 del referido decreto; que de lo anterior surge con claridad que los ascensos aún dentro de la misma carrera, para que permitan conservar los derechos derivados de ella, se deben establecer por concurso ya que la relativa movilidad del funcionario es inherente al empleo y a la categoría en que está inscrita en el escalafón, toda vez que no existe comunicabilidad de tales prerrogativas al cargo superior dentro de ella misma; que en relación con el artículo. 4o., del decreta 2464 de 1970, se está significando que efectivamente en la demandante seguirán subsistiendo los privilegios de la carrera administrativa pero respecto del empleo de Asesor de Empresas grado 44 en el que fue escalafonada; en el caso subjúdice no se demostró que la actora hubiese estada escalafonada en carrera en el empleo de Jefe de Unidad, Grado 52, en el cual se produjo la declaración de insubsistencia de su nombramiento, no estando por consiguiente, amparada por las prerrogativas que concede la carrera y que como quedó claro son inherentes al cargo y categoría en que se encuentre inscrita el empleado por ende, bien podía ser declarada insubsistente el nombramiento de la actora, en la forma como se hizo, sin que de esa circunstancia se derive violación de disposición alguna, de lo se infiere que este cargo también debe fracasar. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN En la sustentación del recurso de apelación, expresa el recurrente que es
incuestionable que la actora se encontraba escalafonada en carrera y que, por ende, estaba protegida por las derechas que de ella se derivan; que también es evidente que el SENA incurrió en una manifiesta violación de la ley al ejercer la facultad discrecional frente a un funcionaria amparada por el escalafón, por el hecha de no haber querido; presentar su renuncia; no comparte el criterio expuesto por el Tribunal en el fallo, recurrido, pues como ya lo sostuvo el Consejo de Estado, el planteamiento del a-quo es jurídicamente inaceptable, pues para hacer nugatorias los derechos de carrera, bastaría a la administración trasladar del cargo al funcionario, como en este evento para que quedara automáticamente al arbitrio de la autoridad nominadora, la que es claramente violatoria de las derechos ya adquiridos; la demandante fue promovida del empleo de Asesor en que encontraba escalafonado, por sus méritos y eficiencia, y ella no tenía la culpa de que el SENA no hubiera cumplido con los requisitos legales de ascenso, aceptó el cargo y lo ejerció con solicitud, eficiencia y honestidad; además la actora no se encontraba en posición para colocarse en rebeldía contra las órdenes superiores; que esta circunstancia no le daba derecho a la administración para desconocer su condición de funcionario de carrera y desconocer los derechos que de ella se derivan (fls. 208 y 209 ibídem). Admitido el recurso de apelación (fl. 206), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida en lo actuado
se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES: Se trata de dilucidar en el caso sub-júdice la legalidad de la Resolución No. 0601 de 3 de junio de 1987 expedida por la Dirección General del SENA, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el empleo de Jefe de Unidad,. Grado 52 (fl. 2 cdno. ppal.). Consta en autos que la actora fue inscrita en la carrera administrativa por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, hoy denominado de Función Pública, mediante resolución No. 01954 de mayo 27 de 1985 en el cargo de Asesor de Empresas, grado 44; más tarde, por resolución No. 912 de 16 de junio de 1986, fue designada por nombramiento ordinario en el cargo de Jefe de Unidad, grado 52, del cual tomó posesión el día 19 del mismo mes y año (fls. 151, 147 y 146 cdno. No. 2), empleo del cual su nombramiento fue declarado insubsistente mediante la resolución impugnada. La Sala precisa que el citado empleo de Jefe de Unidad, grado 52, en los términos de lo dispuesto en el literal k) del artículo 3o.del acuerdo No.130 de 1969 proferido por el Consejo Directivo Nacional del SENA, probado por decreto No. 2464 de 1970 del Gobierno Nacional, contentivo del estatuto de personal de la citada entidad descentralizada, para cuando fue dictada la resolución acusada No. 0601 de 1987 tenía el carácter de libre nombramiento y remoción; asimismo, para el momento en que la actora fue nombrada en forma ordinaria en dicho cargo. El
referido artículo determina que son de libre nombramiento y remoción las personas que ocupen cargos correspondientes a la planta de personal establecida para cada uno de los despachos de Director General, Gerente Regional, Subdirectores Generales y Secretario General, y consta en autos que por resolución No. 2121 de 1984, por la cual se fija la planta de personal del SENA, Regional Bogotá y Cundinamarca, los empleos de Jefe de Unidad, Grado 52, se encuentran adscritos al despacho del señor Gerente (fl. 45 cdno. ppal.). Así las cosas, al ser nombrada la demandante en un empleo de libre nombramiento y remoción y tomar posesión del mismo, luego de haber sido inscrita en carrera administrativa en el cargo de Asesor de Empresas, Grado 44, sin que le hubiere sido conferida la comisión para desempeñar las funciones de un cargo de aquella naturaleza jurídica, como lo exige el estatuto de personal del SENA en su art. 63 literal f (fl. 144 ibídem), modalidad de comisión regulada de igual manera en los decretos 2400 y 3074 de 1968, debe concluirse que la actora carecía del fuero de carrera cuando su nombramiento fue declarado insubsistente, tal como lo ha manifestado la Corporación en procesos de naturaleza similar, como en la sentencia del 14 de febrero de 1991, expediente No. 997, actor: Luís Benicio Jiménez A., Consejera Ponente: Dra. Clara Forero de Castro, y en fallo del 29 de mayo de 1992, expediente No. 3910, actor: Jesús Héctor Vélez Arroyave,
Consejero Ponente: Dr. Diego Younes Moreno.
No obstante lo expuesto, si en gracia de discusión se admitiera que el empleo en el cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la demandante fuera de carrera administrativa, era indispensable que el ascenso al cargo de Jefe de Unidad, Grado 52, se hubiera realizado previa realización del respectivo concurso, el cual constituye un imperativo legal para ser promovido en el escalafón: De lo contrario, el funcionario pierde los beneficios de la carrera al aceptar un supuesto ascenso al margen de la ley. De otro lado, como se lee en el escrito introductorio, la parte actora alude á que ejerció sus funciones con solicitud, eficiencia, imparcialidad, honestidad y que observó buena conducta en el servicio; y añade que al retirarla del servicio en la forma como se efectuó, se le desconocieron los derechos que como funcionaria de carrera administrativa consagra la ley en su favor, especialmente el de permanecer al servicio del Estado, mientras cumpliera con sus deberes y observara buena conducta..."(fl.14 ibídem). Y en el escrito contentivo del recurso de apelación se reitera que la actora aceptó el cargo y lo desempeñó con solicitud, eficiencia y honestidad..." (fl. 219 ibídem) Sobre el tópico, dirá la Corporación, como lo ha expuesto en otras ocasiones, que tales condiciones que acreditaba la demandante no son por si solas para enervar el ejercicio, de la facultad discrecional de la autoridad nominadora, ni conceden estabilidad laboral al funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que aquellas circunstancias especiales no significa que no pueda haber otras personas
que desempeñen mejor el cargó o existir otras razones, que por motivos del buen servicio, hagan aconsejable producir la desvinculación del funcionario. De otra parte, la Sala ha sostenido que el recurso de apelación no es medio idóneo para modificar o adicionar los argumentos planteados en el libelo. Y es lo que sucede en el caso sub-exámine cuando la actora afirma que el SENA ejerció la facultad discrecional por el hecho de que ella no quiso presentar su renuncia (fl.208 ibídem), circunstancia además que no está demostrada en el plenario, como tampoco el hecho de que hubiera sido obligada a aceptar el nombramiento de Jefe de Unidad en el cual fue retirada de la administración, en cuanto a lo afirmado de que '"no se encontraba en posición para colocare en rebeldía (sic) contra las órdenes superiores." {11.209 ibídem). No debe olvidarse que el cargo al cual fue "promovida" no es de aquellos que la ley cataloga como de forzosa aceptación, por lo cual bien hubiera podido no aceptar la designación y continuar laborando en su empleo anterior. La dejación voluntaria que hizo la demandante del cargo en el cual había sido, inscrita, en las circunstancias analizadas, implicó por consiguiente la renuncia de los privilegios que otorgan el pertenecer a la carrera administrativa. Finalmente, la Sala precisa que el movimiento de personal objeto de análisis, no se trató de un traslado, como parece sugerirlo la parte actora (fl. 208 ibídem) pues el, movimiento no fue horizontal sino vertical puesto que lo fue a un cargo superior. Concluye la Corporación, por consiguiente que en el caso sub-lite no se configuró
la desviación de poder en la forma como lo plantea la demandante en el escrito introductorio (fl. 16 ibídem) ni era indispensable por las razones ya expuestas, para. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada, proferida el 10 de julio de 1992 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en el proceso instaurado por la señora Blanca Elvira Cajigas de Acosta en orden de obtener la nulidad de la resolución No. 0601 de 3 de junio de 1987 expedida por la Dirección General del SENA, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de Unidad, Grado 52. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 30 de marzo de 1995.
