CE-SEC2-EXP1995-N7693
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N7693
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
POTESTAD DISCRECIONAL - Límite / SERVIDOR PUBLICO / ACTO DE REMOCION / ARBITRARIEDAD - Inexistencia / RAZON DEL SERVICIO - Error La Sala observa que el límite de la potestad discrecional es la arbitrariedad y atender fines contrarios al mejoramiento del servicio, en el ámbito interno y externo de la Entidad. Encuentra la Corporación, del mismo modo, que con el prealudido error no hubo desmedro de los intereses de la empresa, ni favorecimiento de los licitantes, pero ello no tiene virtud de hacer desaparecer la conducta del servidor, aunque sin duda la minimiza sin borrarla ni justificarla. Con todo, respecto del error, aún de bajo relieve, aquí sin trascendencias perjudiciales para la Entidad o para el servicio, quien sopesa en primer lugar la conducta a seguir es la propia administración, que puede optar administrativamente para la superación de sus efectos graves o leves, por el ejercicio de sus poderes discrecionales o disciplinarios: Relevar o mantener en el servicio al implicado e iniciar la indagación disciplinaria a que haya lugar, sin que ella obste las potestades discrecionales. La definición de la magnitud del error es un asunto objetivo, pero la superación de sus efectos es discrecional en tratándose de servidores que no se hallen amparados por un sistema de relativa estabilidad, es decir, resulta proporcional a los hechos y adecuada a los fines de la norma que la autoriza, sin rayar en la ilicitud o en la atención de fines diferentes al mejoramiento del servicio. Por este aspecto no existe un rasero legal a partir del cual se caiga en la injusticia o en la ilicitud, ante los yerros del servidor público
porque no siempre la drasticidad en el obrar implica socavar los linderos de lo permitido. Ese es un campo donde el administrador en su debido momento escoge la alternativa entre las diferentes posibilidades legales válidas a donde indefectiblemente se encuentran como una de ellas la desvinculación del empleado, quien se verá protegido en la medida en que demuestra que el acto es arbitrario por lo injustificado o por ser contrario al ordenamiento legal, o porque pruebe que el nominador tendía, no obstante su legalidad aparente, a la consecución de otros fines ilegítimos.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA
Santa Fe de Bogotá, D.C., marzo (3) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7693
Actor: ERNESTO RODRIGUEZ OLIVEROS Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM Se decide la apelación contra la sentencia del 21 de agosto de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la demanda de ERNESTO
RODRIGUEZ OLIVEROS.
LA DEMANDA: Se formuló la Resolución JD-032 del 12 de mayo de 1988 emanada de la Junta Directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Ernesto Rodríguez Oliveros, como Jefe de la División de Investigaciones Financieras.
El escrito de demanda acusó que se disfrazó una sanción de destitución, sin el
lleno de los requisitos para imponerla, con una declaración de insubsistencia; que no fueron aplicadas las normas del proceso disciplinario y debió esperarse el resultado del proceso disciplinario y que el acto no fue motivado en el buen servicio, puesto que se trató de una drástica medida sin tener en cuenta la honra, la honestidad y el leal desempeño del demandante al servicio de la Entidad (Fls. 29-39).
POSICION DE LA DEMANDADA: Después de referirse a los hechos que admitió en su gran mayoría, se opuso a las peticiones porque el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al demandante fue expedido en uso de la facultad de libre nombramiento y remoción únicamente para la buena marcha del servicio. El demandante presume, continúa la Empresa en la respuesta del libelo, que por el hecho de haberse solicitado unas diligencias preliminares o una investigación para determinar la responsabilidad que pudo tener, la causa de su desvinculación fue la convicción por parte de la junta de que él sí era, a priori, responsable, pero sin prueba objetiva que relacione esos dos hechos, por lo que definitivamente la motivación que pretende atribuirse al acto acusado sólo existe en la mente del demandante (Fls 49-53).
LA SENTENCIA Denegó lo pedido. Estudió la hoja de vida del actor, las actas de la Junta Directiva, los testimonios de Darío Jaramillo Giraldo, Vicente Giordanelli y Jairo Ignacio Rodríguez Osorno y concluyó que en el estudio financiero de la Licitación 001/88 la División de Investigaciones Financieras a cargo del demandante, incurrió en error al establecer los valores de la oferta, que condujo a la
desvinculación del demandante. Halló que el destino ocupado por el demandante no era de carrera, que la nominadora cumplió con la obligación de sus estatutos y que las causas reales que originaron la expedición del acto no fueron otras que las del buen servicio público (Fis. 142-164).
LA SEGUNDA INSTANCIA: Al sustentar el recurso (Fls. 176-188, el demandante se apoyó en la aserción del Tribunal según la cual el fundamento del acto fue el error ocurrido en el estudio de las propuestas económicas de los licitantes como lo refirieron la sentencia y demanda, pero sin embargo, alega que los motivos de la Administración fueron otros; que la sentencia acalla los méritos del demandante y la conducta procesal de la demandada que antes de desvincularlo le estaba proponiendo para una pasantía en planificación financiera, las evaluaciones de su desempeño, por lo cual la finalidad de la Empresa fue, como lo plasma la demanda, imponer una sanción sin aplicar el régimen disciplinario. Que no hubo ni razón ni motivo para mejorar el servicio, pues la omisión o falta atribuida al demandante no daba ni siquiera lugar, como dice el Tribunal, para iniciar una investigación disciplinaria, y en consecuencia, queda claro que si se trató de imponer una sanción debió aplicarse el Decreto 2200 de 1987, ya que la facultad de libre nombramiento y remoción no puede amparar jamás trapacerías y mucho menos admite que se le pague tributo renunciando a la autoridad moral de la verdad.
En su intervención la demandante solicitó la confirmación de la sentencia, pues aunque se hubiera probado que la Junta Directiva llegó a la conclusión de
que el actor fuera el responsable del error, tal hecho no implica que el acto estuviese viciado de nulidad, pues la administración para mejorar el servicio puede desvincular a quienes en un momento dado no estén ejerciendo sus funciones con el rendimiento o eficiencia que se puede esperar de ellos (Fls. 198200). El ministerio público no intervino. Como no se observan causales de nulidad procesal se desata la alzada previas las siguientes. CONSIDERACIONES Fue tesis del Consejo de Estado aquella en la que viene fundada la demanda, según la cual, si existía mérito para investigar disciplinariamente al empleado, no podía ser desvinculado. Posteriormente la Corporación distinguió en el nominador la facultad discrecional de remoción de los empleados y la facultad disciplinaria, y desde entonces ha sostenido que la acción disciplinaria no impide el ejercicio de la remoción de empleados públicos no inscritos en un sistema de carrera o de relativa estabilidad. De la ilación de los sucesos desprendida de la lectura de las actas de la Junta Directiva de la empresa demandada, de sus sesiones de los días 22 de abril, 5 de mayo, 10 de mayo y 12 de mayo de 1988, se concluye que fue el error en la suma de los datos en la propuesta de uno de los oferentes en la licitación 001 de 1988, en hecho básico de la resolución acusada. En efecto, se lee en el Acta 1616 que se solicitó a la Administración imponer las sanciones correspondientes a los funcionarios que fueren responsables del error anteriormente verificado (F.18), orden que abarca a los nominados por el
Presidente de la Empresa, tanto como aquellos nominados por la misma Junta Directiva. De la misma manera en el acta 1518 del 12 de mayo de 1988, se dejó constancia de la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de Ernesto Rodríguez Oliveros y de la expedición de su Resolución 032. La Entidad certificó que en esa fecha no existía proceso disciplinario pendiente contra el demandante (F.26). De conformidad con los estatutos de la Empresa, Decreto 1184 del 21 de julio de 1969 (Fls 140,), el cargo de Jefe de División de la Administración, ocupado por el demandante, correspondía proveerlo a la Junta Directiva y del propio modo su retiro (lit h) Art. 25 y lit f) Art. 16 ejusdem y no pertenecía a un cargo de carrera. La Junta Directiva valoraba discrecionalmente la continuidad en el servicio de empleados como el demandante, sin que debiera esperar el resultado de las indagaciones disciplinarias que había ordenado. En ese sentido, tal como se expresó en la sentencia apelada, no prospera el cargo de la falta de aplicación precedente de las normas disciplinarias. Tampoco prospera el cargo consistente en la falsa motivación porque la resolución acusada, está probada con las propias actas de la Junta, tuvo como su causa el error en la sumatoria de la propuesta de un licitante, estudio de la incumbencia del Jefe de División de Investigaciones Financieras, aunque su autoría personal se atribuya a uno de sus subalternos. En lo concerniente con el desvío de facultades que también acusó la demanda, si bien es palmario que el desempeño antecedente del demandante en
la Empresa no mereció tacha para sus calificaciones (Fls 72-73,77-78,80-81 vto, 87-88,93-94,95-96) tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala la continuidad en la prestación de servicios no depende únicamente de esos factores, puesto que el nominador la decidiría ante las fallas personales del servidor de acuerdo con los fines de la norma que autoriza sus facultades discrecionales y proporcionalmente a los hechos que le sirven de causa. Para el demandante la drasticidad con la cual procedió la Junta respecto de su yerro, constituye un desvió de sus potestades, en cambio según la Entidad correspondió al recto ejercicio de sus facultades legales. Para la Sala, el juicio se circunscribe a la proporcionalidad de la conducta adoptada por la Junta Directiva. Situado el asunto en ese punto, la Sala observa que el límite de la potestad discrecional es la arbitrariedad y atender fines contrarios al mejoramiento del servicio, en el ámbito interno y externo de la Entidad. Encuentra la Corporación, del mismo modo, que con el prealudido error no hubo desmedro de los intereses de la Empresa, ni favorecimiento de los licitantes, pero ello no tiene la virtud de hacer desaparecer la conducta del servidor, aunque sin duda la minimiza sin borrarla ni justificarla. Con todo, respecto del error, aún de bajo relieve, aquél sin trascendencias perjudiciales para la Entidad o para el servicio, quien sopesa en primer lugar la conducta a seguir es la propia administración, que puede optar administrativamente para superación de sus efectos graves o leves, por el ejercicio de sus poderes discrecionales o disciplinarios: relevar o mantener en el
servicio al implicado e iniciar a indagación disciplinaria a que haya lugar, sin que ella obste las potestades discrecionales. La definición de la magnitud del error es un asunto objetivo, pero la superación de los efectos es discrecional en tratándose de servidores que no se hallen amparados por un sistema de relativa estabilidad, es decir, resulta proporcional a los hechos y adecuado los fines de la norma que la autoriza, sin rayar en la ilicitud o en la atención de fines diferentes al mejoramiento del servicio. Por este aspecto no existe un rasero legal a partir del cual se caiga en la injusticia o en la ilicitud, antes yerros del servidor público porque no siempre la drasticidad en el obrar implica socavar los linderos de lo permitido. Ese es un campo donde el administrador en su debido momento escoge la alternativa entre las diferentes posibilidades legales válidas, a donde indefectiblemente se encuentra como una de ellas la desvinculación del empleado, quien se verá protegido en la medida que demuestre que el acto es arbitrario por lo injustificado o por ser contrario al ordenamiento legal, o porque pruebe que el nominador tendía, no obstante su legalidad aparente, a la consecución de otros fines ilegítimos. En el expediente no encuentra la Sala elementos objetivos que le permitan signar como injusto, aunque severo, el proceder discrecional de la Junta Directiva de la Demandada al disponer el retiro del actor, y utilizara sus facultades para propender un fin que no se aviniera con el servicio público puesto que debía inhibir su poder discrecional hasta conocer el resultado de la averiguación que había ordenado sobre el responsable del error hallado, razones que le conducen a confirmar la sentencia apelada.
En mérito de lo cual, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confirmase la sentencia del veintiuno (21) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para denegar la peticiones ERNESTO RODRIGUEZ OLIVEROS. Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en su sesión del día 9 de febrero de 1995.
