CE-SEC2-EXP1995-N7721
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N7721
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
FUNCIONARIOS DEL ISS / JORNADA DE TRABAJO / SISTEMA DE TURNOS / DOMINICALES Y FESTIVOS / COMPENSATORIO - Improcedencia Al trabajar el demandante en el ISS por el sistema de turnos, deberá entenderse que las labores realizadas en domingos y festivos no tienen el carácter de trabajo extra o suplementario; correspondiendo por consiguiente, a un horario de trabajo ordinario. De otro lado, como lo destaca el señor Procurador Cuarto Delegado en su concepto de fondo, el día sábado dentro del referido sistema de turnos implementado por el ISS, debe considerarse como laborable “por cuanto la naturaleza del trabajo es ininterrumpida”.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Radicación número: 7721
Actor: GABRIEL CUENTAS VILLEGAS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Proveniente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en grado de consulta, ha venido ha esta Corporación la sentencia de fecha 8 de septiembre de 1992 proferida en el proceso promovido por Gabriel Cuentas Villegas contra el
Instituto de Seguros Sociales. ANTECEDENTES El demandante controvirtió ante el Tribunal la legalidad del acto administrativo contenido en el oficio SGP - 118 del 8 de febrero de 1990, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de los compensatorios por trabajo en domingos y festivos laborados; asimismo, la resolución No. 2047 de 31 de mayo del mismo
año, por la cual se resuelve un recurso de apelación (fl. 8 cdno. ppal.). Como consecuencia de la nulidad impetrada, la parte actora solicita se condene al ISS a reconocer y pagar a favor del demandante el valor de los descansos compensatorios por haber trabajado los días domingos y festivos desde el 27 de enero de 1987 hasta la fecha en que se haga el correspondiente reconocimiento por el ISS: que se ordene a este organismo a reliquidar y pagar el mayor valor de las prestaciones sociales causadas desde el 27 de enero de 1987; que se disponga que el ISS continúe pagando hacia el futuro el correspondiente descanso compensatorio por trabajos en domingos y festivos del actor y se ordene a la citada entidad, en caso de no pagar el valor de las condenas liquidadas, cancelar en favor del demandante los intereses corrientes durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término (fl. 8 ibídem). En el escrito introductorio manifiesta el actor, en síntesis, que la acción incoada se fundamente en la causal de violación de la ley, por ostensible error de derecho al interpretarse falsamente en el caso sub - lite; que la violación consiste en que el ISS desde la vigencia del decreto 186 del 27 de enero de 1987, no ha reconocido el descanso compensatorio a las personas que de manera habitual laboran en días domingos y festivos, tal como lo determina el artículo 2º del referido decreto con toda claridad; que el ISS ha sostenido que para tener derecho al descanso compensatorio del domingo es requisito haber trabajado las 44 horas entre lunes y sábado, argumento que carece de fuerza jurídica, por
cuanto el decreto aludido en el artículo mencionado en ninguna parte establece la condición que el ISS expone como requisito; que el decreto no hace ninguna distinción y, por ende, no le es dado al intérprete hacerla, máxime cuando la ley es sumamente clara y no puede desatender su tenor literal so pretexto de consultar acomodaticias interpretaciones en detrimento de los trabajadores; que del mismo tenor literal es el decreto 1042 de 1978, artículo 39, que aunque es norma general, también contiene disposición idéntica a la específica aplicable en el ISS y que, por consiguiente, también se considera violada, pues las razones expresadas también son válidas para estimar que tampoco ese decreto consagra condiciones como las que el ISS establece en la errónea interpretación de la norma jurídica. LA SENTENCIA CONSULTADA El a - quo en el fallo consultado (fls. 93 a 104 ibídem) declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenó al ISS –Seccional Valle del Cauca– pagar al demandante lo correspondiente al descanso compensatorio a que tiene derecho desde el 27 de enero de 1987 hasta la ejecutoria de la sentencia. Expuso al Tribunal que el actor, quien es médico pediatra al servicio del ISS trabajó desde antes, pero en especial a partir de la vigencia del Decreto 186 de 1987 en días dominicales y festivos, de acuerdo con el sistema de turnas establecidos por el organismo; que lo hizo de forma habitual y permanente, ya que la naturaleza de su trabajo y el sistema de turnos así lo imponían; que en consecuencia, puede afirmarse que a su labor se estructuró el derecho invocado,
por cumplir los requisitos que la norma estableció para el efecto; no entiende el aquo la posición de la entidad demandada que la lleva a sostener que los días sábados que el actor dejó de laborar debían tomarse como compensatorios; como ya lo sostuvo el tribunal en otra oportunidad, el reconocimiento del descanso compensatorio debe ser expreso por parte del empleador y el trabajador debe quedar notificado de esa circunstancia, pues este asunto no puede quedar sujeto a indefiniciones; que por lo visto asiste al demandante el derecho que reclama; que lo que se le debe es el descanso compensatorio, que por lo que se sabe no ha sido reconocido por los dominicales y festivos laborados desde el 27 de enero de 1987, día en que entró en vigencia el decreto 186 de 1987, hasta la ejecutoria de la sentencia, siempre y cuando la situación planteada en el libelo no haya cambiado; es decir, que el reconocimiento se efectuará en tanto el actor haya trabajado y continúe trabajando en forma habitual en domingos y festivos; que como en el momento actual en lo atinente a la situación ya consolidada, no es posible hacer efectivo dicho reconocimiento mediante el goce de un día de descanso en el día laborable, dada la naturaleza del servicio que presta el ISS y los traumatismos que origina una decisión así, se ordenará el pago de dinero, de conformidad al salario vigente en cada momento; que el reconocimiento para el futuro no es viable, pues el a - quo no puede disponer nada que se fundamente en meras expectativas. EL CONCEPTO FISCAL El señor Procurador Cuarto Delegado en lo Contencioso ante el Consejo de
Estado en su concepto de fondo (fls. 112 a 117 cdno. ppal), manifiesta que luego de estudiar el acervo probatorio allegado al proceso no está de acuerdo con la conclusión a que llegó el Tribunal de primera instancia (fl. 115 ibídem), pues por las razones expuestas en dicho concepto, de conformidad con la naturaleza del trabajo desarrollado, la aclaración del Jefe de Especialidades Pediátricas del ISS –Seccional Valle del Cauca– y con las fotocopias de las planillas de turnos, en criterio de la agencia del Ministerio Público el fallo consultado debe revocarse y, en su lugar, proferirse sentencia negando las pretensiones del escrito introductorio (fl. 117 ibídem). Agotando el trámite procesal y no observándose casual de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES: Consta en autos que el día 27 de diciembre de 1989 el demandante presentó solicitud al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se le reconociera y pagara el valor a los descansos compensatorios de todos los dominicales y festivos trabajados desde el día 27 de enero de 1987, fecha en que se entró a regir el decreto 186 de 1987; asimismo, para que se le reconozca en el tiempo remunerado, el día de descanso compensatorio a que tiene derecho por el trabajo realizado a partir del pago a que se refiere la petición anterior (fls. 2 y 2 vuelto cdno. ppal.); que el Subgerente de Personal de dicho instituto –Seccional Valle del
Cauca– mediante el oficio SGP - 118 del 8 de febrero de 1990 niega el reconocimiento y pago solicitado por el actor, por considerarlos improcedentes y no ajustados a la ley (folios 3 y 3 vuelto ibídem); que el demandante interpuso recurso de apelación contra el acto contenido en el citado oficio, con el fin de que fuera revocado en todas sus partes (fls. 4 y 4 vuelto ibídem); que mediante la resolución impugnada No. 2047 del 31 de mayo de 1990 el señor Gerente Seccional del ISS del Valle del Cauca no revoca la decisión por la cual se niega el actor el reconocimiento y pago por los valores correspondientes a descansos compensatorios, dominicales y festivos trabajados desde 1987 (folio 5 ibídem). El artículo 2º del decreto 186 de 1987, determina que en los mismos términos de lo dispuesto para los empleados públicos en el artículo 39 del decreto 1042 de 1978, sin perjuicio de lo que establezcan normas especiales respecto de quienes presten el servicio por el sistema de turnos, los servidores del ISS, que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales y festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el empleado por haber trabajado el mes completo; de igual modo dispone el citado artículo, que la contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.
De lo preceptuado en el artículo 2º del decreto 186 de 1987, se infiere sin lugar a equívocos que las personas vinculadas al ISS que deban laborar habitual y en forma permanente en dominicales y festivos tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor del día de trabajo por cada dominical o festivo laborado en el mes completo. La disposición señala que la remuneración por el dominical también debe incluir la que devenga en forma ordinaria el empleado del ISS; tal norma indica que quien labora en dominicales y festivos, tendrá derecho a la retribución ordinaria; además, a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo trabajado, más el disfrute del compensatorio en otro día, pero igualmente remunerado. En otros términos, lo anterior quiere significar que de conformidad con el artículo 2º del decreto 186 de 1987, la remuneración por trabajar un dominical o festivo en el ISS corresponde a tres remuneraciones ordinarias. En el caso sub - lite, como aparece en el proceso y lo sostiene la propia parte actora, el demandante por razón de la naturaleza de su trabajo, en virtud del sistema de turnos a que debe someterse en el ISS, le corresponde atender pacientes en turnos rotatorios y sucesivos en los días domingos y festivos, de conformidad con el programa elaborado para el efecto por la Administración de dicha entidad descentralizada. Sobre el tópico, el apoderado de la entidad demandada en el escrito contentivo del alegato de conclusión manifiesta que “El doctor Gabriel Cuentas Villegas, como profesional de la medicina, está vinculado a la sección de
Especialidades Pediátricas de la Clínica Rafael Uribe, de la entidad demandada, con el fin de atender pacientes dentro de un esquema de trabajo por turnos. Es normal para estos profesionales que su labor esté regida por esa metodología, dada la necesidad de que el servicio no sufra interrupciones y de que todos los vinculados al servicio estén en iguales condiciones de horario” (folio 79 ibídem). En la contestación de la demanda se señala que “La programación de actividades de pediatría en la Clínica se realiza por ciclos de 8 semanas de lunes a sábado con turnos los domingos y feriados para completar la jornada máxima legal” y que “Algunos turnos caen en domingos y festivos, pero a fin de dar cumplimiento a la normatividad del Decreto 186 / 87 art. 2º, que empezó a regir el 27 de enero del mismo año, cuya cita hace el demandante, se compensan con el día sábado en número mayor a los domingos y festivos trabajados, con el fin de no sobrepasar la jornada máxima legal que es de 44 horas semanales, en el caso del Dr. Cuentas, o sea 352 en el ciclo de 8 semanas” (fl. 23 ibídem). Al respecto, se destaca el dictamen pericial, lo siguiente: “En el período comprendido entre enero 27 de 1987 a abril 30 de 1991 inclusive, el Doctor Gabriel Cuentas Villegas ha cumplido con las exigencias legales respecto a la jornada de trabajo de los funcionarios de la seguridad social, la cual a partir de enero de 1987 fue establecida en 44 horas semanales. Para determinar lo anterior, nos supeditamos a la programación laboral interna
del ISS, Unidad de Pediatría, establecida para un rango o período de ocho (8) semanas. Del análisis de cada período en el lapso de enero de 1987 a abril 30 de 1991, pudimos constatar que el número de horas semanales promedio trabajados correspondían a las legales, esto es, 44 horas semanales. En los períodos de 8 semanas existían semanas con menos y más de 44 horas semanales trabajadas (20, 36, 44, 64, etc.), pero que en promedio en el mencionado período, correspondían a las exigidas por la jornada de trabajo para éste tipo de personas”. (folio 4, cdno. No. 4). El doctor Alvaro Kafury, jefe del servicio de Pediatría, en su declaración manifiesta que la semana laboral es de lunes a sábado y que el actor tiene contratado con el ISS ocho horas diarias. “Lo que quiere decir que tiene que ir de lunes a sábado cumplir con 44 horas en esa jornada y la forma de trabajo que tenemos en el servicio de pediatría para facilitar la elaboración de los turnos se ha diseñado de tal forma que el Dr. Cuentas, no tiene que ir los sábados, y que ese sábado se considera compensatorio en caso (sic) en que haya hecho un turno domingo o feriado. Este sistema impera en el servicio de pediatría por lo menos desde hace 23 años, que es el tiempo que llevo laborando en el instituto. Los sábados solo va una persona y se trabaja como si fuera un turno nocturno, los demás no van a trabajar. Hace tres años una comisión solicitada por Asmedas y compuesta por un miembro del Seguro Social del nivel nacional otra del Ministerio
de Trabajo y el Dr. Alberto Rojas por parte de Asmedas, revisó nuestro sistema de turno y concretamente sobre este asunto de compensatorio de los feriados y dominicales les aceptaron que el sábado fuera compensatorio”. (fls. 1 y 3 cdno. No. 3): Al final de su declaración destaca el doctor Kafury que al actor “si le corresponde laborar algunos domingos y festivos”. (fl. 5 ibídem), lo cual se comprueba con los días festivos y dominicales trabajados por el demandante que aparecen certificados en el dictamen pericial. De lo expuesto infiere la Sala, en primer lugar, que al trabajar el demandante en el ISS por el sistema de turnos, deberá entenderse que las labores realizadas en domingos y festivos no tienen el carácter de trabajo extra o suplementario; correspondiendo, por consiguiente, a un horario de trabajo ordinario. De otro lado, como lo destaca el señor Procurador Cuarto Delegado en su concepto de fondo, el día sábado dentro del referido sistema de turnos implementando por el ISS, debe considerarse como laborable “por cuanto la naturaleza del trabajo es ininterrumpida”, afirmación que se encuentra respaldada con la declaración del galeno Alvaro Kafury, en la cual se sostiene que el día sábado se destinó a compensatorios, situación aceptada por una comisión de la que formó parte ASMEDAS para revisar el sistema de turnos. En el caso sub - júdice se tiene, como lo anota la agencia del Ministerio Público, que de acuerdo con las fotocopias autenticadas de las planillas de distribución de turnos médicos pediatras (fls. 30 a 60 ibídem) que fueron aportadas por la entidad demandada y que explica su apoderada (fls. 26 a 29
ibídem), se verifica en el plenario que los días domingos y festivos que trabajó el actor fueron debidamente compensados. Así las cosas, la sentencia consultada deberá revocarse en la parte que accedió a las súplicas de la demanda y, en su lugar, se negarán las pretensiones a que ella se refiere. Como la parte actora no recurrió la sentencia en la que le fue desfavorable y la consulta se surte en favor de la administración, no es dable jurídicamente analizar aquellos aspectos en que se pronunció el a - quo en forma negativa frente a las demás peticiones hechas por el demandante en el libelo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA: Revócanse los numerales 1o. y 2o. de la parte resolutiva de la sentencia consultada, proferida el 8 de septiembre de 1992 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por el señor Gabriel Cuentas Villegas contra el Instituto de Seguros Sociales.
En su lugar, deniéganse las pretensiones a que ellos se refieren. Confírmase en lo demás la sentencia consultada. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 15 de junio de 1995.
