CE-SEC2-EXP1995-N7825

INSUBSISTENCIA - Procedencia / RAZONES DE BUEN SERVICIO - Facultad discrecional del nominador Si bien es cierto que la facultad discrecional que tienen los nominadores para prescindir de los empleados a su cargo, no es omnímoda, porque tiene que estar encaminada al buen servicio y estar en consonancia con los fines que la norma de potestad le ha asignado, no puede endilgársele vicio al acto de administración, por haber prescindido de un funcionario que no atendió unas instrucciones que en su sentir se encaminaban a proteger sus intereses. Los nominadores a quienes se les ha otorgado la facultad discrecional para remover libremente a sus empleados, gozan de un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines que se le han encomendado; por ello en el ejercicio de funciones públicas debe existir un entendimiento entre empleado respecto de la manera como entiende la entidad la salvaguardia de sus intereses, ya el buen servicio no puede cumplirse, pues no se da, como es obvio, la comunidad de fines e intereses. Por ello resulta razonable en aras del interés de la institución, al cual debe ceder el interés particular, que el nominador en ejercicio de su potestad discrecional decida retirar del servicio a los funcionarios que encuentre que no satisfacen sus expectativas; por esto también se entiende la potestad libre que tienen los funcionarios para no ser obligados a permanecer en una institución que no llene sus aspiraciones. Se dice en el sub judice que la orden que se le dé a los funcionarios debe ser legal y ello es cierto, pues de otra manera su no acatamiento no daría lugar al ejercicio conforme a derecho de la

potestad que está revestido el nominador para remover libremente a sus funcionarios. APODERADO JUDICIAL - Deberes / EMPLEADO PUBLICO - Insubsistencia / MANDATARIO OFICIAL - Empleado público Se plantea en el libelo que los apoderados judiciales tienen el deber de obrar con lealtad y dignidad en el ejercicio de su profesión y ello es cierto. Por esta razón no puede afirmarse que los abogados que estaban apoderando los negocios del Ministerio de Defensa, estaban obligados a presentar las recusaciones que ordenaba su mandante si consideraban que ellas no procedían; pero también es cierto que el demandante, tenía todo el derecho a sustituir los poderes, si estimaba que los mandatarios no estaban obrando conforme a sus intereses. Por manera que en el caso de sub judice, es entendible la actitud del accionante al no presentar la recusación por considerarla improcedente, pero también entendible la del mandante de sustituir el mandato que le había conferido al actor, pues la actitud de no acatar su encargo, denotaba de su mandatario no interpretaba fielmente su voluntad. Y por participar el accionante de su doble condición de mandatario oficial y empleado de la institución no dan prerrogativa alguna de estabilidad en el empleo, el retiro del poder y la necesidad de los servicios de otro abogado podían pesar en la decisión de su desvinculación sin que a ello pudiera válidamente oponerse el actor, pues la libre remoción es condición que conocen los funcionarios al posesionarse en un cargo público, en donde se acepta una situación preestablecida en la cual el nominador puede declarar insubsistente su

nombramiento en cualquier momento en aras del buen servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D. C., noviembre catorce (14) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7825

Actor: LEOPOLDO ALBERTO RINCON GARZON Demandado: GOBIERNO NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de agosto de 1992.

ANTECEDENTES

1. El actor, LEOPOLDO ALBERTO RINCON GARZON, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Decreto número 0360 de febrero 20 de 1987, proferido por el Presidente de la República, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento como Profesional Universitario del Ministerio de Defensa. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría; la cancelación de los salarios y demás prestaciones dejados de devengar por el acto acusado, con sus incrementos y demás emolumentos hasta el día en que se produzca efectivamente su reintegro, con los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A.; la condena en costas y la declaración de que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

2. Alega el demandante que la declaratoria de insubsistencia fue expedida con desviación de poder, porque su retiro obedeció a la renuencia para presentar una recusación contra el Consejero de Estado, doctor Jorge Valencia Arango, la que en su sentir no era viable jurídicamente, como lo manifestó en el concepto jurídico que emitió sobre el particular. Considera que la administración no tuvo en cuenta la finalidad del buen servicio; que además no existe proporcionalidad alguna entre el concepto desfavorable y la medida de insubsistencia que desvincula del servicio a un empleado que durante el tiempo que permaneció en la entidad mantuvo una hoja de vida ejemplar que le mereció diversos ascensos.

Expresa que el acto está falsamente motivado, porque el motivo que en él aparece de bulto fue la negativa razonada de recusar al Magistrado Jorge Valencia Arango, a pesar de la amenaza de ser declarado insubsistente y no la satisfacción de las necesidades de la comunidad. Agrega que si bien es cierto que los funcionarios están obligados a la obediencia de las órdenes de sus superiores, tal obediencia no es “ciega e ilimitada”, y tiene como límites que dicha orden emane del legítimo superior; que tenga un contenido relacionado con las funciones de quien la da y de quien la recibe; que la orden tenga la forma prescrita en la ley y que no contraríe la Constitución y la ley, en su caso dichos presupuestos no se cumplieron, ya que la orden de recusar al Magistrado no era de la competencia de los superiores y era contraria a la ley, toda vez que hubiera constituido una falta disciplinaria acusar y recusar temerariamente a los jueces, a

sabiendas de la ausencia de fundamento jurídico, como resultó serlo en la decisión del Consejo de Estado, por la cual no se aceptó la recusación que presentó otro de los funcionarios del Ministerio.

3. La entidad demandada propuso la excepción de inepta demanda, por no haberse demandado el Decreto 462 de 1987 mediante el cual se designó el funcionario que reemplazó al accionante y por indebida representación del demandante. Alegó que el acto fue proferido atendiendo las disposiciones constitucionales y legales y en razón a la potestad discrecional que le asiste al nominador por virtud del Decreto 2247 de 1984.

4. El a quo declaró la no prosperidad de las excepciones propuestas y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; declaró la nulidad del acto demandado, ordenó el reintegro del actor al cargo que ocupaba y el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar, pero sin el ajuste de valor consagrado en el artículo 178 del C.C.A. Consideró que en el caso sub lite el ejercicio de la facultad de remoción no tuvo como finalidad el buen servicio, sino que fue una demostración de la autoridad militar que perseguía el cumplimiento de una orden contraria a la ley y sólo para satisfacer caprichos personalísimos.

SUSTENTACION DE LA APELACION Tanto la parte demandante como la parte demandada apelaron el fallo del a quo. El accionante expresa su inconformidad respecto del no reconocimiento del ajuste al valor, alega que la declaratoria de nulidad del acto acusado, no impide que los valores a reconocer por concepto de sueldos, primas y demás haberes, se

ajusten, atendiendo las previsiones del artículo 178 del C.C.A., norma que busca detener en el tiempo la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. La entidad demandada alega que la facultad para declarar la insubsistencia se concede a la entidad nominadora, respecto de los empleados no protegidos por fuero alguno de estabilidad; que en el caso sub lite el accionante, por mandato del artículo 8º del Decreto 2247 de 1984, vigente para la época de expedición del acto acusado, estaba excluido de la carrera administrativa y por tanto era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Agrega que la facultad discrecional fue ejercida con la finalidad de agilizar la administración y dentro del marco del buen servicio. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Como en el caso sub judice el actor acusa el acto de haber sido proferido con un fin desviado y ajeno al buen servicio, es preciso analizar las pruebas que obran en el plenario, para dilucidar si de ellas se infiere el vicio alegado. Obran a folios 155 a 157; 157 a 159 vto.; 161 a 163; 164 a 168 del cuaderno principal, las declaraciones de los abogados María Ligia Vázquez Sepúlveda; Alberto Maldonado Bernal; Manuel Augusto Bernal y Yolanda Roa Grillo, quienes relatan lo sucedido en una reunión que se llevó a cabo con varios abogados de la Oficina Jurídica, con asistencia del accionante en su calidad de jefe de la sección

de negocios judiciales, para conceptuar sobre la recusación contra el Consejero doctor Jorge Valencia Arango. Igualmente los deponentes coinciden en manifestar que el Jefe de la Oficina Jurídica, reunió a los abogados de la sección para comunicarles que la causa de la insubsistencia del accionante se debió a su negativa a presentar la solicitud de recusación.

Rezan apartes de sus dichos: “... Al día siguiente el Jefe de la Oficina Jurídica efectuó una reunión con todo el personal en la cual manifestó que era importante que todos supiéramos la situación de la insubsistencia del doctor Rincón para evitar los comentarios y los malos entendidos así fue como el Coronel informó a toda la Oficina que por orden del Ministro y del Secretario General se había decretado la insubsistencia por la negativa del Abogado a cumplir la orden de recusación al Doctor Valencia. También comentó en esta misma reunión el jefe de la Oficina Jurídica de que todos los abogados que laborábamos allí incluido él mismo éramos Asesores del Ministro y que como tales debíamos cumplir las órdenes que él impartiera (fl. 156). “... al día siguiente fue convocada una reunión por parte del señor Coronel Luis Alfonso López Ruiz jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio a la cual asistió la gran mayoría de personal que prestaba sus servicios en la mencionada oficina para esa época, el señor Coronel López manifestó que la reunión se convocaba con el fin de evitar las especulaciones, las murmuraciones o los malos entendidos sobre la salida del doctor Leopoldo Rincón como funcionario del Ministerio, nos dijo dirigiéndose en particular a los abogados que nosotros éramos simplemente asesores y que no

podíamos tomar decisiones por nuestra cuenta que tanto el señor Ministro como el señor Secretario General del Ministerio habían tomado la decisión de declarar la insubsistencia del nombramiento del doctor Leopoldo Rincón toda vez que se había negado a presentar recusación contra el consejero de Estado Jorge Valencia Arango (fl. 159). “... al día siguiente nos reunieron en la oficina del Coronel Luis Alfonso López Ruiz, Jefe de la Oficina Jurídica, creo que a todos los funcionarios de la Oficina Jurídica, para informarnos que se había decidido declarar insubsistente al doctor Leopoldo Rincón por no actuar de acuerdo con unas instrucciones que se habían recibido en el sentido de presentar una recusación contra el Magistrado Jorge Valencia... (fl. 164). “... a mediados del mes de enero de 1987 nos llamó desde el Consejo de Estado, y ordenó que ninguno de los abogados de la sección se retirara de la Oficina pues nos necesitaba con urgencia. El regresó a la oficina hacia las cuatro y media de la tarde y nos comentó que habían ordenado que se recusara al Consejero de Estado doctor Jorge Valencia Arango, pero él consideró que se hiciera un estudio conforme a derecho, por parte de todos los abogados de la sección para definir sobre la procedencia o no de la mencionada recusación. Después de unas tres horas de análisis concluimos que no era procedente la recusación pues no se configuraban las causales que la ley exigía para ello. En este momento apareció el Coronel Luis Alfonso López Ruiz, Jefe de la Oficina Jurídica quien nos dijo que consideraba necesario que viéramos el vídeo cassette de la entrevista que le

habían hecho al doctor Jorge Valencia Arango en el programa de televisión ‘Al Banquillo con Margarita’, a comienzos del mes de diciembre de 1986, pues con fundamento en el citado programa, era que el alto mando había resuelto y ordenado la recusación contra el mencionado Consejero... a continuación solicitó que todos y cada uno de los Abogados hiciéramos un concepto sobre la procedencia o no de la recusación... y así procedimos... ... al día siguiente, a las ocho de la mañana el señor Coronel López ordenó que todo el personal de la Oficina Jurídica se dirigiera a la jefatura para una reunión. Ya estando allí nos leyó el decreto por el cual se declaraba insubsistente al doctor Leopoldo Rincón Garzón y nos dijo que para evitar especulaciones nos informaba que la razón por la cual se había declarado insubsistente al doctor Rincón era la de no haber obedecido la orden de recusar al Consejero doctor Jorge Valencia Arango. Una semana después yo fui declarada insubsistente...” (fl. 167). Por otra parte, obra en el plenario la declaración del Secretario General del Ministerio de Defensa de ese entonces, doctor Ernesto Peña Quiñones, trasladada de otro proceso adelantado en el mismo Tribunal. Igualmente la declaración del Jefe de la Oficina Jurídica. Los exponentes coinciden en afirmar que la orden del Ministro y del Secretario General fue la de presentar recusaciones ante la Sección Tercera del Consejo de Estado en todos los procesos en que figurara como demandada la Nación - Ministerio de Defensa, por las declaraciones que había emitido el señor Consejero Valencia Arango en el

programa de televisión a que alude el accionante en su libelo.

Dicen así los exponentes: “... ante tal situación personalmente le ordené al Coronel en forma inmediata a sustituir los poderes de los abogados que no querían recusar a Valencia Arango a otros abogados y que si no había ningún abogado que lo quisiera hacer que me sustituyera a mí todos los negocios aunque no estaba dentro de mis funciones adelantar los procesos en razón a que yo soy abogado asumiría la representación del Ministerio de Defensa... La recusación del doctor Valencia no fue ninguna iniciativa de ningún abogado salió de las directivas del Ministerio yo la propuse al Ministro y el Ministro y el Comandante General aceptaron mis argumentos jurídicos y de hecho por los cuales consideraba el doctor Valencia Arango no podía ser imparcial en los negocios del Ministerio obviamente la orden de esa decisión se tramitó por su conducto regular procedimiento éste al cual están muy apegados los militares (fl. 243). “... el doctor Rincón repito estimó que no recusaría al doctor Valencia y que por ningún motivo acataba la decisión del poderdante y Jefe del Ministerio de Defensa... lo anterior implica un desobedecimiento a la autoridad legítima, una negativa total a cumplir con el deber...” (fl.173).

Obra en el plenario además, a folios 4 a 24 y 190 a 213 del cuaderno principal, dos providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dictadas en los procesos números 3009 y 3501, por las cuales no se aceptó las recusaciones propuestas por el Ministerio de Defensa.

Examinado el acervo probatorio para la Sala no hay duda de que la razón por la cual se declaró insubsistente al accionante fue la negativa a acatar la decisión que habían tomado las directivas del Ministerio de recusar al Consejero Jorge Valencia Arango, por las declaraciones que dio en el programa de opinión en la televisión “Al Banquillo con Margarita”, entrevista de cuyos apartes da cuenta el plenario; sin embargo, ha de precisarse que dicho motivo no puede “per se” entenderse contrario al buen servicio, ni que el ejercicio del poder discrecional haya sido falsamente motivado, por haberse develado en el proceso las razones que tuvo el nominador, ya que para predicarse tales vicios es preciso dilucidar si la razón en que se fundamentó la administración fue desviada, es decir si desbordó la finalidad de su ejercicio. Si bien es cierto que la facultad discrecional que tienen los nominadores para prescindir de los empleados a su cargo, no es omnímoda, porque tiene que estar encaminada al buen servicio y estar en consonancia con los fines que la norma de potestad le ha asignado, no puede endilgársele vicio al acto de la administración, por haber prescindido de un funcionario que no atendió unas instrucciones que en su sentir se encaminaban a proteger sus intereses. Los nominadores a quienes se les ha otorgado la facultad discrecional para remover libremente a sus empleados, gozan de un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines que se la han encomendado; por ello en el ejercicio de funciones públicas debe existir un entendimiento entre empleado y empleador y así cuando se rompe dicha armonía,

por la inconformidad del empleado respecto de la manera como entiende la entidad la salvaguarda de sus intereses, ya el buen servicio no puede cumplirse, pues no se da, como es obvio, la comunidad de fines e intereses. Por ello resulta razonable en aras del interés de la institución, al cual debe ceder el interés particular, que el nominador en ejercicio de su potestad discrecional decida retirar del servicio a los funcionarios que encuentre que no satisfacen sus expectativas; por esto también se entiende la potestad libre que tienen los funcionarios para no ser obligados a permanecer en una institución que no llene sus aspiraciones. Se dice en el sub judice que la orden que se le dé a los funcionarios debe ser legal y ello es cierto, pues de otra manera su no acatamiento no daría lugar al ejercicio conforme a derecho de la potestad de que está revestido el nominador para remover libremente a sus funcionarios. Pero de las pruebas obrantes en el plenario no puede deducirse que la orden impartida al actor hubiera sido ilegal, pues el hecho de que no hubiera prosperado la recusación propuesta, no presupone que la orden del nominador, quien tenía interés en los resultados de la litis, fuera contraria a derecho. El universo jurídico no se mueve dentro de las ciencias exactas, donde se prevé en las instancias judiciales los resultados de las pretensiones de los accionantes, ya que no se trata de un orden sistemático, sino por el contrario, problemático, en donde el fallador se planteará diferentes formas de considerar el caso sometido a su estudio y así lo valorará, escogiendo siempre un camino que bien puede no estar de acuerdo con el pretendido por el impugnante. La circunstancia de que en el análisis de la Sección Tercera primaran otros

considerandos contrarios a la pretensión de la entidad demandada, no indica que el petente haya hecho uso indebido de la acción judicial, como quiera que de ella no se predicó temeridad o mala fe, límites eso sí que harían ilegal la orden cuestionada en el sub lite. Se aprecia en el texto de las providencias mediante las cuales no se accedió a la recusación, un extenso análisis que llevó a la Sala a concluir que no le asistía razón al recusador, descartándose así la causal manifiesta de temeridad. A la entidad le asistía todo el derecho para pretender que los juicios en los que actuaba como demandada, fueran imparciales, por lo que sí se vio amenazada, con razón o sin ella, por las declaraciones de uno de los Consejeros integrantes de la Sala que resolvía la litis, podía ejercer los mecanismos de defensa previstos por la ley. Y ese derecho que tienen todas las personas a tener un juicio imparcial, no puede entenderse contrario al buen servicio; todo lo contrario, el hecho de que la entidad, en aras a la salvaguarda de sus intereses, los hubiera ejercido, corrobora que su actuación propendía a fines de interés público. Predicar entonces que existió un fin desviado en la actuación de la institución, es un desacierto, desde el punto de vista de la filosofía que inspira el buen servicio, pues no se puede llegar al absurdo de considerar que cuando las actuaciones administrativas son celosas en salvaguardar el interés general estén obrando en contra de los fines que se les ha encomendado. No hay que olvidar que en el sub judice era la entidad demandada la citada a juicio de

responsabilidad; era la llamada a defenderse, máximo si veía en una determinada actuación comprometido el derecho a un juicio imparcial. Pretender que asumiera otra conducta, sería cercenarle de plano un derecho conferido por la misma ley. Ahora bien, se plantea en el libelo que los apoderados judiciales tienen el deber de obrar con lealtad y dignidad en el ejercicio de su profesión y ello es cierto. Por esta razón no puede afirmarse que los abogados que estaban apoderando los negocios del Ministerio de Defensa, estaban obligados a presentar las recusaciones que ordenaba su mandante si consideraban que ellas no procedían; pero también es cierto que el mandante, tenía todo el derecho a sustituir los poderes, si estimaba que los mandatarios no estaban obrando conforme a sus intereses. Por manera que en el caso sub judice, es entendible la actitud del accionante al no presentar la recusación por considerarla improcedente, pero también entendible la del mandante de sustituir el mandato que le había conferido al actor, pues la actitud de no acatar su encargo, denotaba que su mandatario no interpretaba fielmente su voluntad. Y por participar el accionante de su doble condición de mandatario judicial y empleado de la institución sin prerrogativa alguna de estabilidad en el empleo, el retiro del poder y la necesidad de los servicios de otro abogado podía pesar en la decisión de su desvinculación sin que a ello pudiera válidamente oponerse el actor, pues la libre remoción es condición que conocen los funcionarios al posesionarse en un cargo público, en donde se acepta una situación preestablecida en la cual el nominador puede declarar insubsistente su

nombramiento en cualquier momento en aras del buen servicio. En este orden de ideas, como no se probó que el fin que animó a la entidad demandada fuera contrario al buen servicio, ha de revocarse el fallo del a quo y en su lugar, denegarse las súplicas de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección A, de agosto veintiocho (28) de mil novecientos noventa y dos (1992). En su lugar NIEGANSE las pretensiones de la demanda en el proceso incoado por el señor Leopoldo Alberto Rincón Garzón. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA ALVARO LECOMPTE LUNA

(SALVA VOTO)

JOAQUÍN BARRETO RUIZ DIEGO YOUNES MORENO

(AUSENTE)

CLARA FORERO DE CASTRO

MYRIAM C. VIRACACHÁ SANDOVAL SECRETARIA (E.) ACTO ADMINISTRATIVO - Presunción de legalidad / PRESUNCION IURIS TANTUM - Acto administrativo / DESVIACION DE PODER - Configuración Una de las características del acto administrativo es su presunción de legalidad,

en virtud de la cual se parte del supuesto que la actividad administrativa se desarrolla conforme a derecho. “Legalidad” es sinónimo de perfección del acto, de presunción iuris tantum, o sea, que se inspira en motivos de conveniencia pública. Sin embargo, si llega a demostrarse en sede jurisdiccional que el acto administrativo rebasó esas limitaciones, dentro del contexto del “control de legalidad” será declarado nulo, y si hay lugar a ello, se restablecerá el derecho conculcado. En cuanto a la desviación de poder, causal de nulidad que se predica en la demanda, ha de explicarse, que se incurre en este vicio cuando una decisión ha sido adoptada por una causa diferente a la que justifica la facultad discrecional. INSUBSISTENCIA - Improcedencia / ABOGADO - Etica profesional / ORDEN JERARQUIA ADMINISTRATIVA - Motivos de incumplimiento Si bien es cierto que es un deber de los empleados públicos obedecer y acatar la orden impartida dentro de unos límites éticos y jurídicos que se ajustarán al contenido ético de su profesión de Abogado, pues el Decreto - ley 196 de 1971 señala las faltas contra la lealtad debida a la Administración de Justicia y las sanciones para quien incurra en esa clase de conductas (censura, suspensión o exclusión del ejercicio profesional, según el caso). Las órdenes dadas en cumplimiento de la actividad administrativa no están sujetas a deliberación, pero eso no excluye que deban tener los ingredientes necesarios para su plena validez, en lo que hace su moralidad y legalidad. Las Fuerzas Militares, debido a

su estructura eminentemente jerárquica no son deliberantes, pero el personal civil del Ministerio de Defensa, en casos como éste, a mi juicio puede abstenerse con razones o fundamentos válidos de cumplir lo ordenado, porque el único personal que está obligado a acatar órdenes sin cuestionarlas es, en principio, el de militares en servicio activo. Para mí es claro que la desviación de poder aquí aducida tiene un pleno respaldo probatorio que debería producir en el fallador el pleno convencimiento y la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la Administración para expedir el acto impugnado no son de los que la ley señala como razonables; por tanto, es preciso concluir que el acto mediante el cual se declaró la insubsistencia del actor, deviene nulo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D. C., noviembre veintiuno (21) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 7825

Actor: LEOPOLDO ALBERTO RINCON GARZON Demandado: GOBIERNO NACIONAL Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala, me permito sintetizar las razones por las cuales me separé de lo decidido en este asunto, que corresponden en su esencia a los planteamientos de la ponencia que me fue negada, a saber: Como se observa en el libelo de demanda (fls. 76 - 94), la parte actora solicitó la nulidad del Decreto número 0360 de febrero 20 de 1987, proferido por el

señor Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional que declaró insubsistente el nombramiento del actor como Jefe de Sección Código 2075 - 05. Se sostiene en la demanda que el acto de remoción tuvo como único móvil la negativa del actor a recusar al Consejero doctor Jorge Valencia Arango, por lo que no puede entenderse que fue el buen servicio público la razón que lo inspiró y por ende, es falso el motivo. Una de las características del acto administrativo es su presunción de legalidad, en virtud de la cual se parte del supuesto que la actividad administrativa se desarrolla conforme a derecho. “Legalidad” es sinónimo de perfección del acto, de presunción iuris tantum, o sea, que se inspira en motivos de conveniencia pública. Sin embargo, si llega a demostrarse en sede jurisdiccional que el acto administrativo rebasó esas limitaciones, dentro del contexto del “control de legalidad” será declarado nulo, y si hay lugar a ello, se restablecerá el derecho conculcado. En cuanto a la desviación de poder, causal de nulidad que se predica en la demanda, ha de explicarse, que se incurre en este vicio cuando una decisión ha sido adoptada por una causa diferente a la que justifica la facultad discrecional. De autos se tiene que a folios 69 y siguientes se aportó la Resolución número 133 de 13 de enero de 1987 por la cual se produjo una incorporación de personal del Despacho del Ministro y la Secretaria General. En la Sección de Negocios Judiciales 5 se ubicó el actor como Jefe de Sección. Sin embargo, la vinculación inicial del demandante data del 6 de octubre de 1972 en el cargo de

abogado, CAT - 22 (fl. 33 hoja de vida). Cuando se expidió el decreto de insubsistencia el cargo desempeñado por el demandante estaba sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, pues no se encontraba inscrito en carrera, ni tenía período fijo o gozaba de estabilidad. En el sub examine se plantea como único móvil de la insubsistencia el haberse negado el actor a recusar al Consejero de Estado, doctor Jorge Valencia Arango. Con el fin de demostrar los hechos narrados en la demanda se recepcionaron las declaraciones de Martha Ligia Vásquez (fl. 155), Alberto Maldonado Bernal (fl. 157), Manuel Augusto Bernal (fl. 161), Yolanda Roa de Grillo (fl. 164), José Manuel Castro (fl. 169), Luis Alfonso López (fl. 172), Martha Cecilia González (fl. 233), Pedro Alfonso Escobar (fl. 237) y Ernesto Peña Quiñones (fl. 241). Martha Ligia Vásquez (fl. 155) afirmó que los abogados que no recusaron al doctor Jorge Valencia Arango por una declaración en televisión serían destituidos o declarados insubsistente por órdenes superiores, y efectivamente el 23 de febrero fue declarado insubsistente el doctor Leopoldo Rincón. Dijo además, que “al día siguiente el Jefe de la Oficina Jurídica efectuó una reunión con todo el