CE-SEC2-EXP1995-N7829

INSUBSISTENCIA / PROCESO DISCIPLINARIO / FACULTAD DISCRECIONAL Para la Sala la sola circunstancia de que en la misma época en que el demandante fue declarado insubsistente, la administración dispuso realizar diligencias preliminares en orden a decidir si abría o se abstenía de iniciar investigación disciplinaria, no prueba plenamente que ésta haya sido la razón de su retiro. Pero además, ya en forma reiterada ésta Corporación ha sostenido que la facultad discrecional de la autoridad nominadora para desvincular de la administración a un empleado sin fuero de estabilidad, es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar las posibles faltas en que haya incurrido dicho empleado, y que la comisión de una falta no genera el privilegio de la inamovilidad en el cargo. INSUBSISTENCIA / PROCESO DISCIPLINARIO / AUDITOR / BUEN SERVICIORazones / CARGOS INFUNDADOS - Inexistencia / VEHICULO OFICIAL - Uso Indebido Consta en el plenario que la administración ordenó la realización de unas diligencias preliminares con el objeto de comprobar si el empleado había usado estando en vacaciones un vehículo oficial y si se había apropiado de un televisor ganado en una rifa por una empleada de la administración, según queja que al respecto se presentó. Producida la insubsistencia se decide formalmente abrir investigación disciplinaria formulando un pliego de cargos al actor, lo cual indica que la facultad discrecional se utilizó de manera independiente de la potestad disciplinaria, y que no se aplicó la insubsistencia a manera de sanción. Lo que sí puede colegirse es que la inconformidad que el segundo hecho causó entre los

empleados de la administración contra la Auditoría pudo influir en el nominador para ordenar el retiro del Auditor, razón que no puede considerarse contraria al buen servicio, máxime cuando se trata de un organismo de control. Por el contrario, aparece como una medida razonable si se tiene en cuenta que no obra en autos constancia de que el disciplinario hubiere concluido ordenando el archivo de las diligencias por falta de mérito como lo dice la sentencia, pues lo que aparece es una recomendación de destitución del funcionario investigador, auto del Jefe de la Oficina de Control Interno acogiendo la recomendación y petición de la Comisión de Personal de realizar un detenido estudio del expediente; es decir que no se allegó prueba alguna que permita aseverar que los cargos imputados hubieran resultado infundados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., enero treinta (30) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7829

Actor: EDILBERTO SOTO SANDOVAL Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de junio veinticinco (25) de mil novecientos noventa y dos (1992) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, en el proceso promovido por EDILBERTO SOTO SANDOVAL contra la Contraloría General de la República, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. El accionante, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declarara la nulidad de la Resolución No 00411 de enero 28 de 1988 proferida por el Contralor General de la República, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Auditor Regional Nivel Ejecutivo Grado 4 de la Auditoría Regional antela Penitenciaría Central de “La Picota” de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, solicitó ser reintegrado al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y remuneración en esta ciudad; se ordene el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; se le reconozca que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en el ejercicio del cargo; y que la sentencia se cumpla dentro del término señalado por el artículo 176 del Código

Contencioso Administrativo.

2. El a quo negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes fundamentos: Según la demanda con la declaratoria de insubsistencia del actor se pretermitió el procedimiento disciplinario para dictar una desvinculación con claros visos de destitución, ya que simultáneamente se iniciaba una investigación sin embargo, esto no se demostró. Con posterioridad a la presentación de la demanda el actor fue absuelto de unos cargos que le imputaron, quedando por ese hecho disuelta la argumentación de la relación de causalidad entre la investigación y la declaratoria de insubsistencia.

Existen antecedentes jurisprudenciales, según los cuales la decisión de declarar insubsistente un nombramiento no persigue sancionar disciplinariamente

sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio; lo contrario significaría que la administración no podría remover de su cargo a un empleado de libre nombramiento y remoción sólo porque haya cometido hechos que pudieran dar lugar a una investigación disciplinaria, se estén o no investigando, es decir adquiriría un fuero de relativa inamovilidad, lo cual es inaceptable.

3. El actor expresa su inconformidad con el anterior fallo apoyándose en lo expresado en los tres salvamentos de voto y presentando las siguientes alegaciones: Las citas jurisprudenciales en las cuales se basó el Tribunal se produjeron antes de la nueva Constitución; según este ordenamiento los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia constituye un criterio auxiliar de la actividad judicial.

La administración violó el debido proceso al producir el acto acusado. En un Estado social de derecho como el nuestro las competencias de las distintas jurisdicciones se encuentran regladas, con lo cual se busca proteger a las personas de las arbitrariedades y abusos de las autoridades en el ejercicio del poder.

4. El señor procurador cuarto Delegado ante esta Corporación solicitó la revocatoria del fallo apelado por cuanto comparte los razonamientos expuestos en los salvamentos de voto citados. Dice que el proceso disciplinario otorga al acusado el derecho de defenderse de los cargos que se le imputan, de lo cual se deriva el derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se defina su situación. De tal manera que tratándose de un empleado de libre remoción no puede ser desvinculado cuando se ha tenido conocimiento de la comisión de una falta, porque la averiguación disciplinaria no es discrecional sino que es una

competencia reglada y obligatoria. Y los derechos consagrados en favor del acusado en el proceso disciplinario existen en cuanto se refieren a un empleado público y no a un exempleado. De lo contrario no podrían cumplirse cuando ya ha sido retirado del servicio. Además los estatutos disciplinarios prevén términos breves para el procedimiento, y existe la figura cautelar de la suspensión provisional cuando se trata de faltas graves. Lo que significa que la investigación debe realizarse mientras el empleado se halla en servicio. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad, se decide previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. En el presente proceso se encuentra establecido: a) El actor estuvo vinculado a la Contraloría General de la República en el cargo de Auditor Regional Nivel Ejecutivo Grado 4 de la Auditoría Regional ante la penitenciaria Central “La Picota” en Bogotá (fl. 39, c. 2 y fl. 46, c. 3). No se encuentra acreditado que dicho empleado gozara del privilegio de relativa

estabilidad que concede la ley a quienes se encuentran inscritos en carrera o tienen período fijo. En consecuencia, el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción. b) La administración a través del Jefe de Sección Quejas y Reclamos ordenó en enero 25 de 1988 realizar indagaciones preliminares, a raíz de una queja presentada por una empleada de la Cárcel La Picota en contra del demandante (fl. 29, c. ppal.). c) Mediante Resolución No. 00411 de enero 28 de 1988, que constituye el acto acusado, el Contralor General de la República declaró insubsistente el

nombramiento del actor en el cargo antes citado (fl. 4, c. ppal.). d) Por la misma época un funcionario comisionado procedió a realizar diligencias preliminares (fl. 30, c. ppal.), que culminaron con la decisión de abrir investigación disciplinaria en contra del actor (fl. 23, c.3).

2. El motivo fundamental de inconformidad del recurrente con el fallo apelado, es el que no se haya reconocido la violación del debido proceso en que incurrió la administración al producir el acto acusado, por cuanto en su sentir existe un nexo inexorable entre dicha decisión y la investigación disciplinaria adelantada en su contra.

Empero, para la Sala la sola circunstancia de que en la misma época en que el demandante fue declarado insubsistente, la administración, dispuso realizar diligencias preliminares en orden a decidir si abría o se abstenía de iniciar investigación disciplinaria, no prueba plenamente que ésta haya sido la razón de su retiro. Pero además, ya en forma reiterada esta Corporación ha sostenido que la facultad discrecional de la autoridad nominadora para desvincular de la administración a un empleado sin fuero de estabilidad, es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar las posibles faltas en que haya incurrido dicho empleado, y que la comisión de un falta no genera el privilegio de la inamovilidad en el cargo. De tal manera que no es posible confundir la medida discrecional de la insubsistencia con la sanción disciplinaria, que es la culminación de un proceso cuidadosamente reglado, debido precisamente a que poseen naturalezas jurídicas

diferentes. De allí que no sea posible admitir que en el caso sub júdice con el acto acusado se haya violado el debido proceso disciplinario, como si dicha decisión constituyera una sanción anticipada por hechos irregulares cometidos por el censor. Consta en el plenario que la administración ordenó la realización de unas diligencias preliminares con el objeto de comprobar si el empleado había usado estando en vacaciones un vehículo oficial y si se había apropiado de un televisor ganado en una rifa por una empleada de la administración, según queja que al respecto se presentó. Producida la insubsistencia se decide formalmente abrir investigación disciplinaria formulando un pliego de cargos al actor, lo cual indica que la facultad discrecional se utilizó de manera independiente de la potestad disciplinaria, y que no se aplicó la insubsistencia a manera de sanción. Lo que sí puede colegirse es que la inconformidad que el segundo hecho causó entre los empleados de la administración contra la Auditoría pudo influir en el nominador para ordenar el retiro del Auditor, razón que no puede considerarse contraria al buen servicio, máxime cuando se trata de un organismo de control. Por el contrario, aparece como una medida razonable si se tiene en cuenta que no obra en autos constancia de que el disciplinario hubiere concluido ordenando el archivo de las diligencias por falta de mérito como lo dice la sentencia, pues lo que aparece es una recomendación de destitución del funcionario investigador, auto del Jefe de la Oficina de Control Interno acogiendo la recomendación, petición de la Comisión de Personal de realizar un detenido estudio del expediente; es decir,

que no se allegó prueba alguna que permita aseverar que los cargos imputados hubieran resultado infundados. En conclusión, considera la Sala que el demandante no ha logrado demostrar el quebrantamiento de la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, con lo cual se debe confirmar el fallo apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de junio veinticinco (25) de mil novecientos noventa y dos (1992) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso promovido por el señor EDILBERTO SOTO SANDOVAL contra la Contraloría General de la República, la cual se abstuvo de acceder a las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de enero diecinueve (19) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

CARLOS ARTURO ORJUELA G. JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ÁLVARO LECOMPTE LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES MORENO

MYRIAM C. VIRACACHÁ SANDOVAL

SECRETARIA (E)