CE-SEC2-EXP1995-N7830
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N7830
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
DEMANDA / COPIA - Autenticación / JEFES DE DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS - Función / COPIAS - Expedición / LITIS CONSORCIO PASIVO - Inexistencia / RETIRO DEL SERVICIO - Demanda / INDEBIDA
ACUMULACION DE PRETENSIONES I ALCALDES MUNICIPALES - Función /
NOMBRAMIENTO Y REMOCION / ENTIDADES DESCENTRALIZADAS / EMPOPASTO S. A. / RETIRO DEL SERVICIO Resulta inaceptable para la Sala que el a-quo, después de haber admitido que al accionante subsanó la demanda de los defectos que se le habían puesto de presente, como lo dijo en providencia, aduzca, al momento de su fallo, precisamente la no observancia de tales exigencias, invocando en forma desacertada lo normado por los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptivas que en manera alguna manera están indicando que para que una copia se tenga como auténtica es necesario que además de haberlo certificado el funcionario, se anexe constancia de la petición del interesado o de la autorización del funcionario competente para su expedición. Pero además, lo reglado en los artículos 253 y 254 del C.P.C. debe entenderse en concordancia con los artículos 315 a 320 del Código de Régimen Político y Municipal que señalan como un deber de los jefes de las dependencias administrativas, la expedición de las copias de los documentos que existan en los archivos de la administración pública tanto del orden nacional como departamental y municipal. Por manera que la exigencia del artículo 139 inciso 3o. del C.C.A., ha de
entenderse en armonía con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y las del Código de Régimen Político y Municipal, de las cuales se infiere; 1o. Que las copias de los documentos pueden consistir en transcripción o reproducción mecánica del original. 2o. Que los funcionarios públicos están facultados para expedir copias de los documentos que se encuentren en su oficina ya sean transcripciones o reproducciones mecánicas. 3o. Que los notarios pueden autenticar las copias que se le presenten, previo cotejo con el original o con copia autenticada del documento y los jueces de la misma manera en el caso previsto en el inciso tercero del artículo 254 del C.P.C. De otra parte, tampoco se encuentra la falta de integración del litis consorcio en forma pasiva, como lo manifiesta el a-quo, por no haberse demandado el nombramiento del funcionario que reemplazó al accionante. En reiteradas oportunidades esta Sala ha dicho que cuando se demanda actos de retiro del servicio, no es necesario dirigir también la acusación contra el acto de designación del funcionario que entra a reemplazarlo, como quiera que la relación jurídica sustancial se plantea exclusivamente entre el accionante y la administración y no entre éstos y el funcionario reemplazante. Tampoco se encuentra la indebida acumulación de pretensiones que dice el a-quo ver en el libelo, por haberse demandado también el acto del Consejo Directivo de la empresa que recomendó la remoción del accionante, pues si bien no es un acto administrativo, como que no contiene la voluntad de al administración para producir el efecto jurídico de retiro del servicio, la inhibición para fallar sobre su
legalidad no alcanza a comprender las otras pretensiones que fueron planteadas en forma independiente. Por lo tanto, la imposibilidad de juzgar su legalidad solo puede predicarse respecto de dicha acusación. Para entonces, en cambio, estaba en vigencia la ley 49 de 1987 que le asignó a los Alcaldes Municipales en su carácter de jefes de la administración local, la función de nombrar y remover libremente o los gerentes o directores de las entidades descentralizadas del orden municipal. Esta atribución comprende los nombramientos de gerentes de todas las entidades del orden municipal, que conforme al Decreto 1050 de 1968 y 170 de 1976 pertenezcan a este género de "entidades descentralizadas" y EMPOPASTO S.A. es una de ellas, pues según los estatutos " La Empresa de Obras Sanitarias de Pasto "EMPOPASTO " S.A." es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, de segundo grado, anónima, que se rige por las leyes colombianas, por los presentes estatutos, por las reglas propias de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado de carácter indirecto y por el Código de Comercio, vinculada a la Alcaldía Municipal de Pasto". Y si tal facultad se confirió a los alcaldes en forma discrecional, podía ser ejercida en cualquier momento, sin sujeción a período estatutario alguno ya que la norma estatutaria que dispuso el período está en abierta contradicción con una norma superior dictada por el legislador. En reiteradas ocasiones esta Sala ha dicho que resulta una medida razonable y acorde con la buena marcha de la administración que el nominador
prescinda de los funcionarios cuyas actitudes no se encuentren acordes con el manejo de las políticas trazadas por la empresa. Evidentemente, el ejercicio de la función pública supone que en el nivel jerárquico superior el trabajo se cumpla de una forma armónica frente a los objetivos y metas fijados, por manera que si se rompe tal armonía, el nominador bien puede, en aras del buen servicio, remover los colaboradores que encuentre en disidencia con sus objetivos, como sucedió en el sub-lite.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS
Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7830
Actor: JOSE FELIX MORENO MESIAS
Demandado: EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO - EMPOPASTO S.A. Y ALCALDIA DE PASTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal de Nariño, el 29 de octubre de 1992.
ANTECEDENTES 1.- El actor, JOSÉ FÉLIX MORENO MESÍAS, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto proferido por el Consejo Directivo de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto "EMPOPASTO" S.A. el 18 de abril de 1991 que recomendó la remoción del cargo
que desempeñaba como Gerente de la entidad y la del Decreto 226 de abril 19 de 1991 emanado del Alcalde del Municipio de Pasto, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento. Como restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al mismo cargo que desempeñaba, la cancelación de los salarios y demás prestaciones dejados de devengar por razón al acto acusado, con los incrementos y demás emolumentos desde el 22 de abril de 1991 hasta la fecha en que se produzca efectivamente su reintegro, la declaración de que no ha existido solución de continuidad para todos los efectos prestacionales, desde la fecha de su retiro y hasta la de su reintegro y que se condene a pagar a la demandada, por lo daños causados al prestigio profesional y al buen nombre, el equivalente a 1.000 gramos oro. 2.- Alega el accionante que el acto acusado desconoció el período para el cual fue elegido, y que fue proferido con desvío de poder y falsa motivación, porque las razones en que fundamentó la entidad demandada la declaratoria de insubsistencia fueron de orden político, para satisfacer la solicitud del Concejal de Pasto, Carlos Velasco Holguín. Manifiesta además que el acto de remoción encubrió a destitución que se le hizo, sin adelantarse un proceso disciplinario conforme al trámite previsto en la Ley 13 de 1984, que le permitía defenderse de los cargos que le endilgaba el Consejo Directivo de la empresa. 3.- Las entidades demandadas, EMPOPASTO y la ALCALDÍA DE PASTO, se
opusieron a las pretensiones del actor. Manifiestan, en resumen, que el Alcalde tenia facultad para remover del cargo al accionante, por virtud del artículo 5o. de la Ley 49 de 1987, que le atribuyó en su calidad de jefe de la administración municipal, la función de nombrar y remover libremente a los funcionarios de la administración central y a los gerentes o directores de las entidades descentralizadas del orden municipal. Aducen que la preceptiva de la Ley 49 no hizo ninguna distinción para el ejercicio de esa facultad frente a los empleados que por normas de inferior categoría tuvieran señalado un período para el desempeño del cargo. Alegan que no se da el presupuesto de demanda en forma, por dos motivos: 1.- Porque la decisión del Consejo Directivo que ataca el libelista no es un acto administrativo, ya que no comporta una decisión unilateral, sino una simple recomendación y 2.- Porque el accionante no acompañó con su demanda copia hábil del decreto que lo declaró insubsistente, ni del Acuerdo del Consejo Directivo de EMPOPASTO. 4.- El Tribunal Administrativo de Nariño se inhibió para hacer un pronunciamiento de mérito, por falta del presupuesto procesal de demanda en forma. Consideró el a-quo que el accionante no acompañó copia hábil del acto acusado, porque no aportó la solicitud de la expedición de las copias que presentó con el libelo; que además, no se integró el litis consorcio necesario en forma pasiva, como quiera que no demandó el acto que designó su reemplazo y que existe indebida acumulación de pretensiones, por haberse demandado con el acto de
insubsistencia la recomendación que formuló el Consejo Directivo, que no es un acto administrativo. SUSTENTACION DE LA APELACION Insiste el accionante en los cargos de desvío de poder y falsa motivación que le atribuye a los actos demandados. Considera que no le asiste razón al a-quo para inhibirse de fallar el mérito del asunto, porque con la demanda aportó copia de los actos acusados autenticadas por la Secretaría del Consejo de Pasto y por la Secretaria Privada de la Alcaldía Municipal y que además, la exigencia del Tribunal de acompañar al libelo copias autenticadas de los actos acusados y la petición de dichos documentos ante la administración, contraria el artículo 83 de la Constitución Nacional que establece que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse al principio de la buena fe. Manifiesta que también erró el Tribunal al exigir además la impugnación de los actos por los cuales se designó su reemplazo, porque tal requisito no está contemplado en norma alguna y porque los decretos de nombramiento del reemplazo son ajenos al acto impugnado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación solicita se revoque el fallo del a-quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifiesta que no le asiste razón al Tribunal de inhibirse para fallar de fondo el asunto, porque los documentos aportados por el accionante con su libelo cumplían los requisitos el artículo 139 del C.C.A.. Considera que no era necesario, como dijo el Tribunal, demandar el acto mediante el cual se designó reemplazo al
accionante, pero sí era indispensable poner en conocimiento del tercero que pudiese resultar afectado; que en el sub-lite, ese tercero era la persona que estuviese desempeñando el cargo de Gerente de la empresa, quien fue notificado del auto admisorio de la demanda. Expresa que el Acuerdo contentivo de la recomendación de desvinculación del actor no es un acto administrativo, pero no es motivo suficiente para declararse inhibido el Tribunal, como quiera que su demanda, de ser totalmente ajena a la controversia, solo daría lugar a la inhibición pero únicamente respecto de él, caso que no es el del sub-lile, ya que el Acuerdo del Consejo Directivo debe tomarse como acto complejo, en razón de que el Consejo Directivo tiene injerencia en el nombramiento del Gerente de la empresa demandada. Finalmente considera el Señor Procurador, que el acto de remoción desconoció el artículo 24 de los estatutos de la entidad, porque no respetó el período para el cual fue elegido el accionante. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES En primer lugar ha de decirse que no le asiste razón al a-quo para inhibirse de fallar de mérito por carencia del presupuesto procesal de demanda en forma, como quiera que los documentos que obran en el plenario a folios 59 a 92 del cuaderno ppal., dan cuenta de que el accionante cumplió con las exigencias del artículo 139 inciso 1o. del Código Contencioso Administrativo. En efecto, el actor
en la oportunidad que el Tribunal le concedió para que subsanara la demanda, allegó nuevamente copias de los actos demandados -acta del Consejo Directivo de EMPOPASTO S.A. y decreto por el cual fue declarado insubsistente-, autenticados por el Secretario del Consejo Directivo y por la Secretaría Privada de la Alcaldía de San Juan de Pasto, con la constancia de la fecha en que se hizo efectivo el retiro del servicio, no obstante que ya había aportado como, consta a folios 38 a 54 el acta No. 03 de 1991 que, en su sentir, contiene la solicitud de remoción formulada por el Consejo Directivo de EMPOPASTO S.A. y el Decreto de insubsistencia, autenticadas por el Secretario del Consejo Directivo de EMPOPASTO y por el Notario Tercero del Círculo de Pasto, que certifica que el contenido del Decreto corresponde al original presentado para su confrontación, así como había allegado el original de la constancia expedida por el Jefe de Personal de EMPOPASTO que prueba Ia fecha hasta la cual laboró para la empresa. Resulta inaceptable para la Sala que el a-quo, después de haber admitido que al accionante subsanó la demanda de los defectos que se le habían puesto de presente, como lo dijo en providencia que obra a folios 81 a 83, aduzca, al momento de su fallo, precisamente la no observancia de tales exigencias, invocando en forma desacertada lo normado por los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptivas que en manera alguna están indicando que para que una copia se tenga como auténtica es necesario que además de
haberlo certificado el funcionario, se anexe constancia de la petición del interesado o de la autorización del funcionario competente para su expedición. Pero además, lo reglado en los artículos 253 y 254 del C. P. C. debe entenderse en concordancia con los artículos 315 a 320 del Código de Régimen Político y Municipal que señalan como un deber de los jefes de las dependencias administrativas, la expedición de las copias de los documentos que existan en los archivos de la administración tanto del orden nacional, como departamental y municipal. Por manera que la exigencia del artículo 139 inciso 3o. del C.C.A.,ha de entenderse en armonía con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y las del Código de Régimen Político y Municipal, de las cuales se infiere: 1.- Que las copias de los documentos pueden consistir en transcripción o reproducción mecánica del original. 2.- Que los funcionarios públicos están facultados para expedir copias de los documentos que se encuentren en su oficina ya sean transcripciones o reproducciones mecánicas. 3.- Que los notarios pueden autenticar las copias que se le presenten, previo cotejo con el original o con copia autenticada del documento y los Jueces de la manera en el caso previsto en el inciso tercero del artículo 254 del C.P .C. En el caso sub-lite, el accionante aportó fotocopias del acta del Consejo Directivo autentica por el Secretario del Consejo (fls. 38 y ss.), a cuyo cargo está la custodiad del archivo de la empresa, como lo dispone el artículo 32 de los estatutos (fl. 29) y del decreto de insubsistencia, autenticado por el funcionario
público que da fe que la copia es tomada del original (fl. 59), no obstante que ya lo había certificado un notario (fl. 54), por lo que se debe entender cumplido a satisfacción las exigencias del artículo 139 incisos 1o. y 3º. Del C.C.A. De otra parte, tampoco se encuentra la falta de integración del litis consorcio en forma pasiva, como lo manifiesta el a-quo, por no haberse demandado el nombramiento del funcionario que reemplazó al accionante. En reiteradas oportunidades esta Sala ha dicho que cuando se demanda actos de retiro del servicio, no es necesario dirigir también la acusación contra el acto de designación del funcionario que entra a reemplazarlo, como quiera que la relación jurídica sustancial se plantea exclusivamente entre el accionante y la administración y no entre éstos y el funcionario reemplazante. Tampoco se encuentra la indebida acumulación de pretensiones que dice el aquo. ver en el libelo, por haberse demandado también el acto del Consejo Directivo de tal empresa que recomendó la remoción del accionante, pues si bien no es un acto administrativo, como que no contiene la voluntad de la administración para producir el efecto jurídico de retiro del servicio, la inhibición para fallar sobre su legalidad no alcanza a comprender las otras pretensiones que fueron planteadas en forma independiente. Por lo tanto, la imposibiIidad de juzgar su legalidad solo puede predicarse respecto de dicha acusación. Los anteriores motivos imponen la revocación parcial del fallo del Tribunal y para reemplazarlo deberá entrar a estudiar la Sala los argumentos de la demanda.
Como quiera que uno de los cargos formulados contra los actos demandados se refiere al desconocimiento del período estatutario para el cual fue elegido el accionante, preciso analizar el alcance de las normas que rigen esta clase de empresas y lo dispuesto por el artículo 5o. de la Ley 49 de 1987 en que dice la entidad demandada haber fundamentado el acto, para definir si estuvo bien definida la facultad de remoción. " De conformidad con la escritura pública No. 5821 de octubre 27 de 1989, de la Notaría Segunda del Círculo de Pasto (Fls. 11 a 18 cdno. 2), la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto "EMPOPASTO S.A." demandada en el sub-lile, se definió así: "..........una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, de segundo grado, anónima, que se rige por las leyes colombianas, por los presentes estatutos, por las reglas propias de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado de carácter indirecto y por el Código de Comercio, vinculada a la Alcaldía Municipal de Pasto..". De acuerdo con el artículo 24 de los estatutos de la empresa, "El Gerente de la Empresa será el representante legal de la misma, designado por el Alcalde Mayor de la ciudad de Pasto, para períodos de dos (2) años de tema que le pase el Consejo Directivo, contados a partir de su nombramiento, y puede ser reelegido indefinidamente". Además, dicho funcionario ostenta la calidad de empleado público, según el artículo 35 ibídem. Ahora bien, no obstante que la norma estatutaria consagró un fuero de estabilidad
para el cargo de gerente y que la Sala en otros cásos se ha pronunciado sobre la estabilidad relativa durante el período señalado para los gerentes de las Empresas Sanitarias y de Obras Públicas por las normas estatutarias, la situación en el caso sub-júdice es diferente, como quiera que a la fecha de retiro del accionante se dan unos supuestos normativos distintos a los que sirvieron de fundamento a fallos anteriores, pues el decreto 2804 de 1975 cuyo artículo 28 respaldaba tales disposiciones estatutarias al señalar período a los gerentes de las Empresas de Obras Sanitarias de carácter municipal como organismos ejecutores del Instituto Nacional de Fomento Municipal, había dejado de regir. En efecto, para la fecha en que fue designado el actor en el cargo de Gerente -10 de mayo de 1990- (fl. 35 cdno ppaL), había culminado el proceso de liquidación de Instituto de Fomento Municipal "INSFOPAL", que en orden a la descentralización dI funciones en beneficio de los municipios dispuso el Decreto No. 077 de 1987,ya que éste prescribió que dicho proceso de liquidación concluiría a mas tardar el 31 de diciembre de 1989, quedando por consiguiente sin vigencia el Decreto 2804 de 1975. Para entonces, en cambio, estaba en vigencia la Ley 49 de 1987 que le asignó a le Alcaldes Municipales en su carácter de jefes de la administración local, la función de nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de las entidades descentralizadas del orden municipal. Esta atribución comprende los nombramientos de gerentes de todas las entidades
del orden municipal, que conforme al Decreto 1050 de 1968 y 170 de 1976 pertenezcan a este género de "entidades descentralizadas" y EMPOPASTO S.A. es una de ellas, pues según sus estatutos "La Empresa de Obras Sanitarias de Pasto "EMPOPASTO S.A." es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, de segundo grado anónima, que se rige por las leyes colombianas, por los presentes estatutos, por las reglas propias de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado de carácter indirecto y por el Código de Comercio, vinculada a la Alcaldía Municipal de Pasto". Y si tal facultad se confirió a los alcaldes en forma discrecional, podía ser ejercida en cualquier momento, sin sujeción a período estatutario alguno ya que la norma estatutaria que dispuso el período está en abierta contradicción con una norma superior dictada por el legislador." Por manera que le asiste razón a la empresa demandada para alegar que dicha facultad fue legalmente ejercida de conformidad con la Ley 49 de 1987. Ahora bien, como el libelista acusa también el acto por desvío de poder y falsa motivación, la Sala considera dichos cargos, pero bajo el entendido de que el funcionario era de libre nombramiento y remoción, según voces de la ley 49 de 1987, y del estudio del plenario no encuentra que se haya probado los vicios que se le endilgan al acto. Obra a folio 52 del cuaderno principal la proposición aprobada por unanimidad en la reunión del 18 de abril de 1991 del Consejo Directivo, para que se removiera al
Gerente, por no seguir las políticas trazadas por las directivas y ocasionar con su actitud una ausencia de una política económica y administrativa como soporte jurídico presupuestal y financiero coherente con las necesidades y objetivos de la Empresa". En reiteradas ocasiones esta Sala ha dicho que resulta una medida razonable y acorde con la buena marcha de la administración que el nominador prescinda de los funcionarios cuyas actividades no se encuentren acordes con el manejo de las políticas trazadas por la' empresa, evidentemente, el ejercicio de la función pública supone que en el nivel jerárquico superior el trabajo se cumpla de una forma armónica frente a los objetivos y " metas fijados, por manera que si se rompe tal armonía, el nominador bien puede, en aras del buen servicio, remover los colaboradores que encuentre en disidencia con sus objetivos, como sucedió en el sub-lile. De otra parte, tampoco encuentra probado la Sala que la remoción del accionante haya tenido como fin atender compromisos políticos con el Concejal de Pasto Carlos Velasco Holguín, miembro del Consejo Directivo de la Empresa, pues ninguna prueba se allegó que así lo demuestre, Y si bien obra la intervención del señor Velasco Holguín en la reunión del 1 de abril de 1990: citada anteriormente,.ella es explicable en razón de la calidad de miembro del Consejo y en cuanto a la queja presentada por el ante la Procuraduría, por sí sola no demuestra persecución alguna del concejal, como quiera que del pliego de cargos que obra a folio 4 del cuaderno No. 2 se deduce que los hechos denunciados se
relacionan con la actividad de la gerencia que debían ser de su interés como directivo de la empresa. De manera que no siendo el accionante un funcionario de período y no habiéndose demostrado el fin desviado y la falsa motivación que se le endilga al acto de insubsistencia, ha de fallarse desfavorablemente las pretensiones del libelo. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: REVOCASE la sentencia de octubre veintinueve (29) de mil novecientos noventa y dos (1992) proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto se inhibió de pronunciarse de fondo respecto de la nulidad del Decreto 226 de 1991 del Alcalde Municipal de Pasto.
En su lugar SE DISPONE: DENIEGASE la nulidad del Decreto 226 de 1991 del Alcalde Municipal de Pasto y las pretensiones de restablecimiento del derecho formuladas como consecuencia de su nulidad.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión del veintitrés (23) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995)
