CE-SEC2-EXP1995-N7837
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N7837
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
PROFESIONAL DE LA SALUD / JORNADA LABORAL / DOMINICALES Y FESTIVOS / DESCANSO COMPENSATORIO / ISS / TRABAJO OCASIONAL La interpretación más acorde con el espíritu y finalidad de la leyes la que para acceder al derecho se requiere que se haya laborado los días dominicales o festivos en forma repetida, usual o frecuente, es decir, que como el enunciado de la norma lo llama, se trate de "trabajo ordinario". Esta noción se opone a lo que ocurre excepcionalmente, o sea el trabajo ocasional que se realiza en tales días, posibilidad legal que está contemplada en el artículo 3o. del mismo decreto 186 de 1987, que dispone que dicha labor se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del empleado. Se ha demostrado que el actor fue vinculado al ente demandado como médico General del Departamento de Urgencias, Unidad programática Institucional Rafael Uribe Uribe, con una asignación de seis horas. Del análisis de la Agenda de Turnos médicos Generales Departamento Urgencias, UPIRUU", del período enero 26 de 1987 a marzo 8 de 1992, aparece que en forma habitual el accionante laboró en días domingos o festivos, durante 46 ciclos de seis semanas cada uno. En consecuencia el demandante tenía derecho a un día de descanso compensatorio por cada domingo o festivo laborado, como lo estipula el decreto 186 de 1987, independiente de la remuneración que conjuntamente debía reconocerse equivalente al doble de un día de trabajo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS
Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7837
Actor: OCTAVIO PIÑEROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Procede la Sala a desatar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de octubre (19) de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda, en el proceso promovido por Octavio Piñeros contra el Instituto de Seguros Sociales, la cual acogió parcialmente las peticiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. El accionante, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SGP-118 de febrero 8 de 1990, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de compensatorios por trabajo en domingos y festivos. Igualmente se anule la Resolución No. 1978 de mayo 25 de 1990, por la cual se resuelve el recurso de apelación. Consecuencialmente se concede al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a favor del actor el valor de los; descansos compensatorios por haber laborado los días domingos y festivos desde enero 27 de 197 hasta la fecha en que se haga el reconocimiento; se ordene la reliquidación y pago del mayor valor de las prestaciones sociales causadas desde enero 27 de 1987, por razón de
la condena anterior; se ordene continuar pagando hacia el futuro el descanso compensatorio por trabajos en domingos y festivos; en caso del no pago de las condenas liquidadas, se cancele los intereses corrientes durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término.
2. El Tribunal en el fallo objeto de la consulta, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a la entidad demandada pagar al actor lo correspondiente al descanso compensatorio a partir de enero 27 de 1987 y hasta la ejecutoria de la sentencia. No. accedió a las demás peticiones del libelo.
Consideró el a-quo en primer término, que no prosperan las excepciones de caducidad e inepta demanda por no encontrarse probadas. Sobre el fondo de la litis que en el efecto el Decreto 186 de 19897, Art. 2o., consagra el descanso compensatorio a favor de quienes por razón de la naturaleza de su trabajo laboran habitual y permanentemente en días dominicales o festivos sin perjuicio del pago doble por trabajar en dichos días y que el actor ha demostrado acreditar este derecho. Precisó que no puede aceptarse la exigencia de la administración respecto a que es necesario que haya laborado 44 horas semanales (la totalidad de la jornada laboral), porque la ley no lo exige. Tampoco admitió el argumento de que los sábados dejados de laborar deben tomarse como compensatorios. Dicho reconocimiento debe ser expreso por parte del empleador y el trabajador debe quedar notificado de ello. Como en el caso de la litis no es posible hacer efectivo ese derecho en tiempo
dada la naturaleza del servicio dispuso ordenar su pago en dinero de acuerdo con el salario vigente en cada momento. No es posible su reconocimiento hacia el futuro por ser meras expectativas.
3. La señora Procuradora 9a. Delegada ante esta Corporación solicitó la confirmación del fallo objeto de consulta con algunas modificaciones.
Dijo que no hay lugar a que prosperen las excepciones de caducidad e inepta demanda por no haberse probado. Pero respecto al fondo del litigio se debe considerar que la filosofía del Decreto 186 de 1987 está orientada a reconocer que quienes trabajen habitual y permanentemente los domingos y festivos, tengan doble remuneración y que disfruten de un día de descanso compensatorio cuya contraprestación se entiende involucrada en la asignación mensual ordinaria. Es decir, que si no se disfruta del descanso compensatorio no hay contraprestación diferente por él, ya que queda incluido dentro de la asignación ordinaria. De tal manera que si el actor no trabajó todos los días de las seis semanas que comprende cada ciclo, se puede asimilar esos días a los que corresponde al descanso compensatorio, como lo sostiene la entidad demandada. Y del peritazgo practicado en el proceso se tiene en consecuencia, que el actor solo tiene derecho a que se le pague el equivalente a 19 días de descanso compensatorio no disfrutados. Surtido el trámite de ley y no observándose causal de nulidad procesal, se decide previas las siguientes
CONSIDERACIONES
l. En primer término procede la Sala a estudiar las excepciones formuladas por la parte demandada:
l. l. CADUCIDAD: Como bien lo sostiene el a-quo esta excepción no prospera por cuanto el término para instaurar la acción comenzó a correr a partir de noviembre 24 de 1990 (día siguiente a la desfijaciòn del edicto por el cual se notificó el segundo acto demandado, fl, 3, c. ppal), y el 24 de marzo de 1991 correspondió a vacancia judicial por Semana Santa, por lo cual, en aplicación del Art. 62 de la Ley 4a. de 1913, el término para presentar la demanda se extendió hasta el primer día hábil o sea el 1o. de abril del citado año (fecha de presentación de la demanda). 1.2. INEPTA DEMANDA La excepción de ineptitud de la demanda por cuanto no se determinó la estimación razonada de la cuantía tampoco está llamada a prosperar, porque, si bien el actor manifiesta en su libelo que estima la cuantía en suma superior a un millón de pesos, valor de los salarios dejados de pagar desde enero de 1987 y hasta la fecha de presentación de la demanda, agrega que el sueldo en ese momento es de $ 232.326.00 por jornada de seis horas diarias. De tal manera que sí se satisface el requisito consagrado en el artículo 137, numeral 6o. sobre la estimación razonada de la cuantía, por cuanto en la demanda se indican los factores que permiten que la cuantía sea determinada.
2. En orden a resolver sobre el fondo de la litis, encuentra la Sala lo siguiente: El demandante en su condición de médico se vinculó laboralmente al Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, Departamento de Urgencias, Unidad
programática Institucional Rafael Uribe Uribe, desde noviembre 6 de 1985 (fl. 2 y 3, c,: 4). El citado actor formuló a la administración petición escrita para que se le reconociera; y pagara el valor correspondiente a los descansos compensatorios de todos los domingo y festivos laborados desde enero 27 de 1987, fecha en que entró a regir el Decreto 186 de 1987 y se le reconociera en tiempo remunerado, el día de descanso compensatorio por el trabajo que realice a partir del pago y hacia el futuro (fl.6 c. 3). La entidad mediante Oficio SGP118 de febrero 8 de 1990, negó a petición del demandante antes descrita con fundamento en lo siguiente: "Para tener derecho al descanso compensatorio del domingo es requisito haber laborado las 44 horas entre lunes y sábado. Lo anterior significa que quien entre el lunes y el sábado no ha completado su jornada laboral, no ha adquirido el derecho al descanso remunerado, la Seccional del Valle aún en este caso deja 24 horas sin programar labores contadas desde finalización de un turno hasta el inicio del siguiente. Si labora el domingo para completar la jornada ordinaria, las horas laboradas ese día se le pagan con recargo del 200% y el descanso compensatorio por ese trabajo se le paga en el salario ordinario del mes." (fl. 14, c. ppal). Se destaca. Contra la anterior decisión interpuso el actor recurso de apelación, desatado por la administración mediante Resolución No. 1978 de mayo 25 de 1990, en la cual se abstiene de revocar la ya definido (fl. 2 c. 3).
En la contestación de la demanda el Instituto manifestó que el actor debe laborar 33 horas semanales en turnos rotatorios que se repiten al cabo de un ciclo de seis semanas (198 horas promedio); existen días en la semana que no se labora, lo cual busca evitar el incremento del promedio de horas por encima de la jornada máxima legal y además esos días no laborados pero pagados constituyen el compensatorio a los domingos y festivos laborados (fl. 25, 26, c. ppal). Es decir, la administración considera que sí se está reconociendo el descanso compensatorio, por cuanto habitualmente ocurre que hay semanas en las que no se programan días laborables, y éstos en consecuencia, significan el mencionado descanso compensatorio.
3. El artículo 2o. del Decreto 186 de 1987 invocado por el actor como violado, prescribe lo siguiente: "Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
En los mismos términos de lo establecido para los empleados públicos del orden nacional en el Decreto Ley 1042 dc 1978 artículo 39, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio en el sistema de turnos, los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales y festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio. Sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el empleado por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende
involucrada en la asignación mensual." (Se destaca). Como bien lo sostiene el Tribunal, de la anterior disposición se desprende que para acceder a la prestación del descanso compensatorio en las circunstancias allí señaladas se requiere: 1) Trabajar en dominicales y festivos; 2) Hacerlo de manera habitual y permanente porque la naturaleza del trabajo así lo exige. Según el Diccionario de la Real Academia Española, el adjetivo habitual tiene por significado: que se hace, padece o posee con continuación o con hábito. A su vez hábito significa modo especial de proceder o conducirse adquirido por repetición de actos iguales o semejantes, u originado por tendencias instintivas. Facilidad que se adquiere por larga y constante práctica en el mismo ejercicio. Por su parte el adverbio permanentemente significa con permanencia. Y el sustantivo permanencia tiene como significado: duración firme, constancia, perseverancia estabilidad, inmutabilidad (Cf Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española 21a. edición, Madrid, 1992). De lo anterior se observa que el vocablo habitual no es sinónimo de permanente, por cuanto el primero indicó la ocurrencia de un fenómeno en forma repetida, usual o frecuente y el segundo está señalando que el fenómeno se presenta en la totalidad de las veces y como el artículo 2o. del Decreto 186 de 1987, antes descrito, establece como requisito para el descanso compensatorio que el trabajo se realice en forma habitual y permanente, presentando los dos vocablos prescriptivos unidos por medio de la conjunción "y", es preciso interpretar
razonablemente la norma en orden a que adquiera sentido y eficacia. Si se interpreta que la ley lo que exige es que la actividad laboral sea desarrollada la totalidad de las veces o sea todos los domingos o días festivos sin interrupción, se llega a una noción extrema que se opone a lo que nunca o jamás ocurre o se presenta. Este criterio conduciría a anular toda significación y contexto del vocablo "permanente". Este por tanto no puede ser el sentido de la ley, ya que es principio general de derecho que todas las prescripciones normativas están llamadas a producir efectos. De allí que la interpretación más acorde con el espíritu y finalidad de la ley es la que para acceder al derecho se requiere que se haya laborado los días dominicales o festivos en forma repetida, usual o frecuente, es decir, que como el enunciado de la norma lo llama se trate de "trabajo ordinario"... Esta noción se opone excepcionalmente, o sea el trabajo ocasional que se realiza en tales días, posibilidad legal que está contemplada en el artículo 3o. del mismo Decreto 186 de 1987, que dispone que dicha labor se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del empleado.
4. En eI sub-lite se ha demostrado que el actor fue vinculado al ente demandado como Médico General del Departamento de Urgencias, Unidad programática Institucional Rafael Uribe Uribe, con una asignación de seis horas (fl. 3, c. 4).
Del análisis de la "Agenda de Turnos Médicos Generales Depto Urgencias, UPI.RUU", del período enero 26 de 1987 a marzo 8 de 1992, aparece que en
forma habitual el accionante laboró en días domingos o festivos, durante 46 ciclos de seis semanas cada uno (fl. 7 a 12 y 24 a 62, c. 5). En consecuencia el demandante tenía derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio por cada domingo o festivo laborado, como lo estipula el Decreto 186 de 1987, independiente de la remuneración que conjuntamente debía reconocerse equivalente al doble de un día de trabajo. Pues bien, vistos los documentos aportados con la prueba pericial, la Sala encuentra que es acertado el concepto formulado en esta instancia por la señora agente fiscal, porque como lo dijo la señora Procuradora: "Si el médico Octavio Piñeros no tiene que trabajar todos los días de las seis (6) semanas que comprende cada ciclo, por las razones anotadas atrás (la jornada semanal máxima es de 33 horas), se pueden asimilar esos días a los que corresponde por descanso compensatorio. Como dice el apoderado del Instituto, estos días constituyen el compensatorio correspondiente a los días dominicales y festivos en que se laboró" (numeral 9o. folio 26 cuaderno No. 1). Así del examen de cada ciclo en que laboró el actor, se determinan los domingos y festivos en que prestó servicio, los días no trabajados y la definición si tiene o no el derecho al descanso compensatorio. Luego de ese prolijo procedimiento la Agencia Fiscal, llegó a la siguiente conclusión que la Sala comparte y hace suya: "De la relación anterior se tiene, a juicio de esta Delegada, que el demandante tiene derecho a que se la pague el equivalente a diecinueve (19) días de
descanso compensatorio, que corresponden a aquellos en que no disfrutó el descanso, por haber laborado en domingo, y festivos. Este pago es procedente ante la dificultad que se presentaría por el reconocimiento de su goce, dada la naturaleza del servicio que presa el Instituto de Seguros Sociales, como lo dice el Tribunal. La condena debe hacerse hasta el 8 de marzo de 1992, fecha hasta la cual aparecen las planillas que sirvieron para establecer que el demandante laboró días domingos y festivos. Para determinar el monto, debe atenderse el valor del día compensatorio que obra en el dictamen pericial visible a folio 64 y 65 del cuaderno No. 5" (Destaca la Sala). (fl.100). Como bien lo aprecia la señora Agente del Ministerio Público, los peritos no cumplieron a cabalidad con las exigencias legales establecidas en el artículo 237 del C. de P.C. en la producción de la prueba pericial. La utilización de diferentes metodologías para el análisis, en especial la división por años no consecutivos dificultan su estudio y cabal comprensión. Además es irregular emitir en forma separada conceptos complementarios en donde se dividen los temas solicitados a instancias de las partes. En consecuencia, el dictamen está lejos de tener la suficiente claridad y precisión. En conclusión, se procede a confirmar la sentencia consultada, concretando la condena impuesta a la entidad demandada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFÍRMASE la sentencia de octubre diecinueve (19) de mil novecientos noventa y dos (1992) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda. en el proceso promovido por el Dr. OCTAVIO PIÑEROS contra el Instituto de Seguros Sociales. En tal virtud, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, reconocerá y pagará a favor del demandante el valor correspondiente a diecinueve (19) días por concepto de descanso compensatorio a que tiene derecho por el período comprendido entre enero 27 de 1987 y marzo 8 de 1992. Para determinar el valor del día se tendrá en cuenta el que obra en el dictamen pericial visible a folios 64 y 65 del cuaderno No. 5. CÓPIESE. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del once (11) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995).
