CE-SEC2-EXP1995-N7916

FUNCIONARIO DE CARRERA - Traslado / INCORPORACION A LA NUEVA

PLANTA DE PERSONAL - Empleado de carrera / SUPRESION DE EMPLEOS Los movimientos de personal efectuados al demandante luego de haber sido inscrito en la carrera administrativa se llevaron a cabo, bien mediante la figura del traslado, que por disposición legal se produce a un cargo de funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exigen requisitos similares (Art. 29 D. 1950/73), constituye un movimiento horizontal de personal y no implica, en principio la pérdida del fuero de carrera, bien a través de la incorporación en una nueva planta de personal, incorporación que estaba obligada a producir la administración en beneficio del actor, en cumplimiento de la estabilidad que debía garantizarle como empleado de carrera administrativa. Movimientos de personal, ambos, producidos por decisión unilateral de la administración, que tratándose del traslado, el empleado debía acatar; y tratándose de las incorporaciones, estaba en circunstancia en que ante la supresión el cargo que desempeña lo obligaban a aceptar, so pena de quedar desvinculado del servicio con clara mengua de sus derechos derivados de la carrera.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia proferida el 15 de noviembre de 1995 dentro del proceso 7760 con ponencia del Magistrado Joaquín Barreto Ruiz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., noviembre veintinueve (29) de mil novecientos noventa

y cinco (1995) Radicación número: 7916

Actor: HUGO ANGARITA MERLO Demandado: MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 25 de noviembre de 1992, proferida por el tribunal Administrativo de

Boyacá. ANTECEDENTES Hugo Hungarita Merlo, mediante apoderado, solicitó al Tribunal Declarar la nulidad del Decreto número 947 de 11 de abril de 1991 expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en, el cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 14, de la División Técnica del Distrito Obras Públicas número 4 - Tunja (Fl. 17 cdno. ppal.) y que, como consecuencia la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte) reintegre al actor al empleo equivalente al de ingeniero III-23, es decir, al de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 06, aquel en el cual fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, según Resolución número 906 del 23 de julio de 1976 dictada por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, o a otro similar o de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad; asimismo finalmente, que la Nación dará cumplimiento al fallo respectivo de conformidad con el término establecido en el artículo 176 del C.C.A. (fls. 39 y 40 ibidem) LA SENTENCIA APELADA El a quo de negó las súplicas de la demanda (11.269 ibidem).

Sostuvo el Tribunal que en el caso sub judice está claro que el demandante ingresó en la carrera administrativa; sin embargo, cuando su nombramiento fue declarado insubsistente en el año de 1991, no ejercía un cargo en el cual hubiera accedido cumpliendo los requisitos que la ley exige para mantenerse en la carrera; el accionante aceptó un cargo en el que no lo cobijaba el beneficio de esta, advirtiendo que tampoco se encontraba en el empleo por medio de licencia legalmente concedida; cuando se presenta una situación de esta naturaleza entiende que se está ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción donde se da la discrecionalidad para declarar la insubsistencia del nombramiento sin que la circunstancia de haber ingresado mucho antes a otro cargo en carrera administrativa, le otorgue estabilidad en el empleo de libre nombramiento, remoción; esta clase de situaciones están regladas y cuando no se actúa, de conformidad con esa reglamentación el funcionario no puede ampararse en el hecho de que en alguna ocasión haya ingresado a la carrera tópico sobre el cual el Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes oportunidades; concluye el a quo diciendo que como eI nombramiento del actor fue declarado insubsistente de un cargo al cual no había accedido de acuerdo con la carrera como lo dicho Sala en providencia del 7 de mayo de 1991 ya no tenía respecto del citado empleo fuero alguno de estabilidad. FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 271 a 273 ibidem), el recurrente solicita se revoque la sentencia apelada en todas y cada una de sus

partes para que en su lugar se adopte una decisión que restablezca al accionante en su derecho vulnerado, previa nulidad del acto administrativo impugnado. Manifiesta el apelante que el fallo recurrido se apoya en las siguientes tres providencias de la Corporación:

1. La del 20 de febrero de 1990, según la cual las voces que la sentencia apelada trae a colación se ajustan al caso sub lite, pero no propiamente con el sentido y alcance dado por el Tribunal, ya que anda se discute y se pretende con la acción del demandante, más que los derechos alcanzados y derivados de su condición

de funcionario de carrera, no propiamente en relación con el cargo cuyas funciones ejercía cuando le sobrevino su ilegal desvinculación definitiva del servicio, pues bien es sabido que la ley lo ha clasificado como un empleo que no pertenece a la carrera; por lo que nada se ruega frente a este, ya que la súplica se contrae a su restablecimiento en el cargo en el cual fue inscrito en la carrera y del que no dejó de pertenecer de acuerdo con las causal es de la ley y con el mismo fallo jurisprudencial aportado al proceso del 14 de diciembre de 1988.

2. La del 14 de febrero de 1990, que por coincidencia es la misma de la sentencia allegada al proceso y dejada de apreciar por el a quo y en la cual se alude al artículo 22 del Decreto-ley 2400 de 1968 que regula los casos de comisión en que puede estar un funcionario, que es una situación administrativa inconfundible con la de la licencia, confusión esta en que cayó el sentenciador de primera instancia.

3. La del 7 de mayo de 1991, no se ajusta al presente caso, si se tiene en cuenta que el accionante accedió al cargo en el cual se produjo su retiro del servicio por virtud de la incorporación a la nueva planta de personal que es un derecho

preferencial del empleado de carrera, demostrado con la respectiva acta de posesión; inclusive el acceso a Jefe de División por la vía de la incorporación ocurrió antes de la Ley 61 de 1987, con lo que al identificar como funcionarios sujetos de la facultad discrecional a quienes lo venían haciendo dentro del escalafón de la carrera, equivale a darle a dicha ley, un alcance retroactivo que no tiene, y lo que es peor, en sentido restrictivo y desfavorable para el servidor público; de igual modo, no procede en este asunto el deber del funcionario de actualizar el escalafón en la carrera, toda vez que esto es válido siempre y cuando se trate de un empleo de carrera, imposible de hacerlo a partir de la Ley 61 de 1987, más aún imposible tal actualización cuando empleadores como el Ministerio de Obras Públicas y Transporte se apersonan de la tramitación, tanto del escalafonamiento como de la actualización sin que en esta gestión exista la celeridad y voluntad administrativas que siempre ha requerido la carrera. Concluye el recurrente afirmando que, por consiguiente, el fundamento jurisprudencial en que se apoya el fallo apelado, si bien procede de la forma en que se lo interpreta y aplica por el a quo para otros casos, no es menos cierto que no se adecua al presente con la tipicidad que se lo hizo en la sentencia apelada,

dejando sin motivo justificado apreciar el fallo del 14 de diciembre de 1988, el cual además fue proferido luego de la Ley 61 de 1987. Admitido el recurso de apelación (fl. 286 ibidem), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida en lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Como consta en autos, el demandante fue inscrito en la carrera administrativa mediante la Resolución número 906 del 23 de julio de 1976, proferida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil (hoy de la Función Pública), en el, empleo de Ingeniero IIl-23 del Ministerio de Obras Públicas (fls. 24, 25, 26, 145 y cdno. ppal.). Luego de dicha inscripción se produjo en los años de 1977 y 1978 la incorporación del accionante al cargo de Jefe de Sección (fls. 157 a 161 ibidem) más tarde, del mismo modo, vino a ser incorporado por Decreto número 1457 de junio 5 de 1981 (fls. 11, 12 y 97 ibidem) al cargo de Jefe de División 2040, Grado 14, de la División de Obras Públicas de Riohacha, del cual tomó posesión en la misma fecha (fl. 9 ibidem); posteriormente trasladado del último empleo aludido al Distrito número 4 de Tunja mediante Decreto número 3200 de 12 de noviembre de 1982, del cual tomó posesión el día 1o de diciembre de este año (fls. 180, 181, 182 y 183 ibidem); finalmente por Decreto número 0288 del 28 de enero de

1991(fls. 5 y 6 ibidem), fue incorporado a un cargo igual al anterior y posesionado en él 14 de febrero del citado año (fls. 3 y 222 ibidem). Como puede observarse, los movimientos de personal efectuados al demandante luego de haber sido inscrito en la Carrera administrativa se llevaron a cabo bien mediante la figura del traslado, que por disposición legal se produce a un cargo de funciones afines al que desempeña de la misma categoría y para el cual se exigen requisitos similares (fls. 29 Decreto 1950/73). constituye un movimiento horizontal de personal y no implica en principio la pérdida del fuero de carrera bien a través de la incorporación en una nueva planta de personal incorporación que estaba obligada a producir la administración en beneficio del actor en cumplimiento de la estabilidad que debía garantizarle como empleado de carrera administrativa. Movimientos de personal ambos, producidos por decisión unilateral de la administración que tratándose del traslado el empleado debía acatar y tratándose de las incorporaciones, estaba en circunstancias en que ante la supresión del cargo, que desempeñaba lo obligaban a aceptar, so pena de quedar desvinculado del servicio con clara mengua de sus derechos derivados de la carrera. No está por demás anotar, que no es del caso entrar a analizar la legalidad y aplicabilidad del artículo 2o del Decreto número 0288 de 1991, que considera como ascenso la incorporación a la planta de personal en él establecida, respecto a los empleados de carrera (fl 8 ibidem), porque de una parte el actor no ha invocado su aplicación, y de otra, no ha impetrado su incorporación al cargo de Jefe de División que

ocupaba cuando fue desvinculado, sino a uno equivalente a aquel en el cual fue inscrito en la carrera. En tales circunstancias, la Sala comparte las apreciaciones del recurrente en el sentido de que el demandante no dejó de pertenecer a la carrera administrativa en el empleo en el cual fue inscrito mediante la Resolución número 906 de 1976. pues su incorporación al cargo de Jefe de División en el cual su nombramiento se declaró insubsistente por el Decreto impugnado número 947 de 1991 (fls. 16 y 17 ibidem), se produjo con anterioridad a la vigencia de la Ley 61 de 1987 que le declaró de libre nombramiento y remoción; fue esta una norma que varió la naturaleza del cargo cuando ya estaba ocupado por el funcionario de carrera y, por ende, no estaba en la obligación de obtener comisión para desempeñarlo sin perder su condición de empleado de carrera, pues cuando fue incorporado a él, el referido empleo era de carrera administrativa. A la anterior conclusión no se contrapone el hecho de que posteriormente en 1991 el actor hubiera sido nuevamente incorporado a una nueva planta de personal a un cargo de la misma denominación. Así las cosas, las garantías propias de la carrera se mantienen, pero referidas a los términos exactos del escalafón. No resulta aplicable, por ende, en caso, como el sub examine, lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 61 de 1987, de conformidad con el cual cuando un empleado de carrera administrativa toma posesión de un cargo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y

remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera, ya que se trata no sólo de una incorporación hecha al accionante sin que además, se produjo con antelación a la vigencia de la referida ley, la cual vino a repetirse, como ya se dijo, en condiciones similares por el Decreto número 0288 de enero 28 de 1991. El Consejero Ponente en este asunto destaca que el caso sub judice es distinto de otros en los cuales se ha pronunciado la Corporación, como al que se alude en la sentencia a que se ha hecho referencia de agosto 20 de 1993, en la que salvo su voto, porque se habían producido "promociones" o "ascensos" al margen de la ley y no movimientos que obedecieran a incorporaciones producidas como consecuencia de la adopción de una nueva planta de personal, o de traslados fueron los que ocurrieron en el sub lite, que producidos en las condiciones anotadas no se traducen en la pérdida del fuero de carrera, por las razones ya expuestas. En consecuencia, resulta forzoso concluir que el señor Hugo Angarita Merlo fue desvinculado de la administración ilegalmente y su reintegro debe ordenarse al empleo equivalente en el cual se encontraba escalafonado, ya que ninguna disposición legal obliga a mantenerlo en un cargo diferente y respecto del cual no goce de la garantía de relativa estabilidad laboral derivada de la carrera. Por consiguiente, habrá de revocarse el fallo apelado y, en su lugar, se accederá a las súplicas del escrito introductoria, en los términos que dispondrá la parte resolutiva de la presente providencia.

Para efectos de la determinación del valor que la parte vencida pagara al actor, la Sala dispondrá el correspondiente ajuste teniendo en cuenta lo ya decidido en casos semejantes, con base en los siguientes razonamientos: "6, De otra parte la Sala considera pertinente anotar, que en armonía con la concepción del Estado Social de Derecho que a nuestra república le imprimió la Constitución de 1991, dentro de cuyos fines está el respeto a la dignidad humana y al trabajo dentro de la vigencia de un orden justo, para lo cual le asignó a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, la Corporación ha venido discurriendo acerca de la procedencia de decretar el ajuste de valor o indexación de las condenas que profiere esta jurisdicción y dentro de tal dinámica así lo ha dispuesto cuando se trata de sumas, fijas llegando incluso a decretar oficiosamente su ajuste, (Ver las sentencias proferidas el 3 marzo y el 18 de agosto de 1995 dentro de los procesos 5926 y 7363 instaurados por Carmen Alina Piedrahita de Ucrós y Mariela Medina Tovar, con ponencia del consejero Joaquín Barreto Ruiz y las de julio 13 y Julio 27 del presente año correspondientes a los procesos 6301 y 8827 con ponencia de los señores Consejeros doctores Diego Younes Moreno y Dolly Pedraza de Arenas respectivamente). Ahora bien respecto a casos como el presente en el que la condena se refiere al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de la desvinculación ,ilegal del empleado la Sala considera oportuno hacer las

siguientes reflexiones: a) Cuando la administración se abstiene injustificadamente de pagar oportunamente lo que adeuda tales valores son afectados por la devaluación, y quienes los reciben tardíamente, ven menguada su capacidad de compra de bienes y servicios y, por ende, empobrecido su patrimonio; b) El ajuste de valor o indexación de las condenas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo que acontece por ejemplo dentro de la jurisdicción laboral ordinaria que carece de una norma legal que faculte expresamente al juez para decretarlo, sí tiene una norma jurídica que le da sustento legal a una decisión de esta naturaleza, cual es el artículo 178 del Código de la materia, que autoriza al juez administrativo para decretar tal ajuste, tomando como base el "índice de precios al consumidor, o al por mayor". De manera, que esta norma despeja cualquier duda que pudiera surgirle al juez administrativo en relación con la fuente legal que le sirva de sustento a una decisión de esta naturaleza; c) El ajuste de valor autorizado por la ley, obedece al reconocimiento del hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que tratándose de servidores del Estado, fustiga y disminuye en forma continua el poder adquisitivo de sus ingresos. Por lo anterior, disponer en casos como el presente la indexación, no es sólo una decisión ajustada a la ley, sino un acto de elemental equidad, cuya aplicación por parte del juez tiene soporte al más alto nivel de nuestro ordenamiento jurídico, como lo consagra expresamente la Carta en su articulo 230, en armonía con

aquellos preceptos de la Constitución que, como atrás se dijo, le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo; d) No disponer dicho ajuste cuando por el efecto de la devaluación la suma que se ordena pagar en términos reales se viene a recibir disminuida por Ia parte de quien ha logrado demostrar dentro del proceso no sólo la equivocación de la administración al haberle negado su derecho, sino la ilegalidad de su decisión, no sólo sería un agravio a la integridad patrimonial de quien ha resultado triunfante en el ejercicio de la acción judicial, sino un enriquecimiento sin causa de quien con su negativa en reconocer oportunamente sus obligaciones, resulta haciendo a la postre una erogación menor a la que debía efectuar si hubiere cancelado en tiempo su obligación. De esta forma se estaría premiando la decisión ilegal de la administración; c) Al obligar a la parte condenada a pagar el valor real de lo adeudado, en verdad no se Ie está imponiendo una sanción por su conducta renuente, ni se Ie está haciendo más gravosa su situación u ocasionando un empobrecimiento, como tampoco un enriquecimiento a la parte gananciosa de la contención: se está obligando sí a la parte vencida, a pagar lo que en justicia debe y en su oportunidad se abstuvo de reconocer, asumiendo como consecuencia de su conducta omisiva, los efectos que la devaluación ha producido en el poder adquisitivo del dinero adeudado y que en forma injustificada paga tardíamente;

f) La Sala considera que tratándose del pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de una decisión ilegal de la administración, cual es caso sub judice, es similar aquel en el que lo adeudado es una prestación social que se reajusta periódicamente por mandato de la ley, pues los salarios y, consecuencialmente las prestaciones sociales que se causan durante el servicio, también se reajustan periódicamente por mandato legal; unos y otros tienen la misma fuente trabajo, que goza de la especial protección del Estado, ambos son afectadas, por la devaluación, los dos son objeto de declaración judicial y en los dos casos se ha demostrado judicialmente el proceder errado de la administración. En tales condiciones, no habría lugar a ordenar el ajusté en un caso, y abstenerse de hacerlo en el otro” (sentencia proferida el 15 de noviembre de 1995 dentro del proceso 7760 con ponencia del Magistrado Joaquín

Barreto Ruiz. Actor: Guillermo de Jesús Calle Guerra).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: l. REVOCASE la sentencia del 25 de noviembre de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el presente proceso.

2. DECLARASE la nulidad del Decreto número 947 del 11 de abril de 1991 expedido por el Gobierno Nacional mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Hugo Angarita Merlo en el cargo de Jefe de División, Código 2040. Grado 14. de la División Técnica del Distrito de Obras Públicas

número 4. Tunja.

3. En consecuencia. ORDENASE a la Nación (Ministerio de Transporte), reintegrar al señor Hugo Angarita Merlo al cargo de Profesional Universitario Código 3020.

Grado 06 o a otro empleo equivalente y cancelarle los sueldos y prestaciones correspondientes al empleo mencionado desde la fecha en que se produjo su retiro del servicio hasta cuando en que sea reintegrado al mismo.

4. El valor adeudado será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A. dando aplicación a la formula: Índice final R=Rh Índice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de remuneración y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes saláriales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial.

5. De las sumas que se deben cancelar al señor Hugo Angarita Merla por los anteriores conceptos, se descontarán aquellas que hubiese recibido durante el período anotado del Tesoro Público, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de la Carta de 1991.

6. DECLÁRASE que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del señor Hugo Angarita Merla.

7. La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 23 de noviembre de 1995.

CARLOS A. ORJUELA GONGORA JOAQUIN BARRETO RUIZ

CON ACLARACION DE VOTO

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS GASPAR CABALLERO SIERRA

AUSENTE CONJUEZ

MYRIAM C. VIRACACHA

SECRETARIA (E.).

PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEO PUBLICO - Inexistencia / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICOInexistencia / ANALOGIA - Improcedencia En efecto, para el suscrito consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia mencionada para las cuales se toma en cuenta la de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "tesoro público" sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y en esta materia no, es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas y al hacer este pronunciamiento en la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición no prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D. C., noviembre treinta (30) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 7916

Actor: HUGO ANGARITA MERLO Demandado: GOBIERNO NACIONAL Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invocan los artículos 64 de la Constitución Nacional de 1886 y el 128 de la actual.

En efecto para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia mencionada para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación; que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso

administrativa, formuló de manera reiterada algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la CN. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca”. "El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: "Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios". "La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del erario; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible”. "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecida con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1o del Decreto 797 de 1949, cuando

al mismo tiempo y durante la tramitación de correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él mismo trabajador sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza. "La razón esta en que la asignación con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tiene dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse". "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos ". "Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasiono al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor dedengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servició....” (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del honorable: Magistrado doctor Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo

Cortés; B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reitero en el expediente número 40878, Ponente: honorable Magistrado doctor Alberto Rodríguez R. marzo 11/87; de igual manera, en el exp. número 29629, Ponente: honorable Magistrada doctora Alba Luz Mossos G., junio 5/84: en el exp. número 35949. Ponente: honorable Magistrada doctora Emilia Mesa S., octubre 15/85; y posteriormente ha sido mantenida por la sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva; norma constitucional (Art. 128). De otro lado, no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta cIase de pronunciamientos y en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición no prevista de esta manera en el texto constitucional ni consignada en esos términos en la ley. Por ello no comparte la parte resolutiva de la sentencia en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA.