CE-SEC2-EXP1995-N8124

NOTIFICACION POR EDICTO / DESFIJACION DE EDICTO / NOTIFICACION POR EDICTO - Término No es cierto que la falta de constancia de desfijación implique que no existe notificación del acto, puesto que cuando se utiliza el edicto como medio de notificación, ésta se entiende surtida en la fecha de VENCIMIENTO DEL TERMINO LEGAL DE FIJACIÓN ESTABLECIDO EN LA LEY y no en la fecha en que el edicto se desfije materialmente. En efecto, tiene especial relievancia la constancia de la fecha del acto material de fijación, puesto que el término de desfijación corre de acuerdo con la ley. Incluso, la falta total de constancia de desfijación, o el efectuarla por lapso superior a la suma constituye una irregularidad pero no vicia la notificación, pues tales circunstancias intranscendentes no la enervan, ni tienen la virtualidad de modificar el término ordenado en la ley. En el Distrito Capital, a falta de disposición especial para la época, tal término se regía por la norma general del artículo 45 del C.C.A., de diez días. De suerte que, acreditado y no discutido en el proceso que el edicto para notificar la última decisión dentro del proceso gubernativo, fue fijado el día 14 de junio de l994, el mismo debió haber sido desfijado el día 27 del mismo mes y año, de conformidad con lo previsto en la ley, debiendo entenderse que en esta fecha quedó surtida en legal forma la notificación. DEMANDA - Presentación personal / AUTENTICACION DE DEMANDA / CADUCIDAD - Acción de nulidad y restablecimiento / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOTérmino En el expediente aparece el respectivo libelo introductorio, el cual ostenta un sello de presentación personal impuesto por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, el día 28 de octubre de l994, en el que se da cuenta de que la demanda está dirigida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca .Prescribe el artículo 142 del C.C.A., que “…El signatario que se halle en lugar distinto podrá remitirla previa autenticación ante juez o notario de su residencia, caso en el cual se considerará presentada al recibo en el despacho judicial de destino”. Como antes se anotó, la demanda dirigida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue presentada el 28 de octubre de l994 en el Tribunal de Antioquia y fue recibida en el despacho de destino el 1º de noviembre de l994 (fl.10), fecha en que según las previsiones del artículo 142 transcrito, debe considerarse presentada. Toda vez que el acto que agotó la vía gubernativa fue legalmente notificado el 27 de junio de l994, al tenor del artículo 136 del C.C.A., fácil resulta colegir que evidentemente la acción intentada el 1º de noviembre de l994, fue extemporánea y que frente a ella operó el fenómeno de la caducidad, como lo determinó el Tribunal en decisión que la Sala encuentra conforme a derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., febrero veintiuno (21) de mil novecientos noventa y siete (1997).

Radicación número: 8124

Actor: DISTRIBUIDORA DE BELLEZA S.A. (HOY DISBELLEZA CLAROS

S.A. Y CIA. S. EN C.)

Demandado: DIAN DE BOGOTA Referencia: IMPUESTO INDUSTRIA Y COMERCIO-1990 -FALLOResuelve la Sección el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de agosto de l996, mediante el cual se inhibió por caducidad de la acción instaurada contra los actos administrativos de determinación del impuesto de industria y comercio y avisos por el año gravable de l990.

ANTECEDENTES Frente al denuncio del impuesto de industria y comercio y avisos presentado por la sociedad DISTRIBUIDORA DE BELLEZA S.A., por el período gravable de l990, vigencia fiscal de l991, la Dirección Distrital de Impuestos de Santafé de Bogotá, previo requerimiento y visita de inspección, practicó la liquidación oficial N° 000680 del 25 de marzo de l993, mediante la cual efectuó las siguientes modificaciones a la declaración privada. Determinó los ingresos brutos en $3.065’544.716, la base gravable anual en $2.971’752.383, impuesto $20’802.264, e impuso sanción por inexactitud, para un total de diferencias a favor de la Tesorería de $7’230.186. La anterior liquidación fue confirmada íntegramente en la vía gubernativa a través de las resoluciones números 618 del 25 de octubre de l993 y 158 del 31 de mayo de l994, que desataron los recursos de reposición y apelación subsidiarias

interpuestos por la contribuyente, agotándose así la vía gubernativa. DEMANDA Inconforme con el proceder gubernativo, acudió la sociedad en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual adujo que la actuación administrativa infringió los artículos 42, parágrafo del 47, 61, 64 y 1º del Acuerdo 21 de l983, 41, 42 y 48 del C.C.A., 59 de la Ley 4ª de l913, 6º del Decreto Distrital 807 de l993 y 565 del Estatuto Tributario, en síntesis, por las siguientes razones: Adujo la ocurrencia del silencio administrativo positivo en relación con los recursos gubernativos de reposición, el cual fue interpuesto el 30 de abril de l993 y resuelto por la resolución N° 618 del 25 de octubre, notificada el 17 de noviembre de l993, vencido el término previsto en el artículo 61 del Acuerdo 21 de l983 y el de apelación, sustentado el 24 de noviembre de l993, solamente fue decidido, por fuera del plazo establecido en el artículo 64 Ib., mediante la Resolución N° 158 del 31 de mayo de l994, de la cual la actora solamente se dio por notificada el 14 de octubre de l994, fecha en la que fue otorgado el poder para el presente proceso. Agregó, que el edicto que notificó la última de las resoluciones citadas no contiene fecha de desfijación, de donde infirió que tal hecho pudo haber ocurrido el mismo día de la fijación a las 5 de la tarde, por lo que la providencia no fue

notificada personalmente ni por edicto, produciéndose en consecuencia el silencio administrativo positivo, bien porque el acto no fue notificado dentro del término de 6 meses o porque se dictó vencido éste. De otra parte, estructuró los cargos de falta de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial, e improcedencia de la adición de ingresos, originada en el rechazo de descuentos, reembolsos hechos por parte del I.S.S. y en otras ciudades del país. Igualmente impugnó la sanción por inexactitud. SENTENCIA El Tribunal de instancia se ocupó en primer lugar, de la excepción de caducidad de la acción planteada por el apoderado de la entidad demandada, para lo cual observó que en la copia acompañada a la demanda no aparece la constancia de desfijación del edicto que modificó la resolución N° 158 de l994. Apreció entonces, los documentos y la certificación expedida por la Subsecretaría de Hacienda -allegada en cumplimiento de auto para mejor proveeren la cual se da cuenta de que el edicto mediante el cual se notificó el acto que agotó la vía gubernativa fue desfijado el 27 de junio l994. El Tribunal, con apoyo en los artículos 136 y 142 del C.C.A., dió prosperidad a la excepción, como consecuencia de determinar que al haber sido desfijado el Edicto el 27 de junio de l994 y que la demanda fue recibida en el Tribunal el día 1° de noviembre de l994, se configuró la caducidad de la acción. Consecuencialmente, se declaró inhibido para un pronunciamiento de mérito de

las pretensiones de la demanda. APELACION Al apelar, la apoderada de la sociedad actora, expresó su inconformidad con la decisión, básicamente así: Expuso que las constancias de las fechas de fijación y desfijación de los edictos deben efectuarse al momento de su ocurrencia y que de ellas debe quedar constancia inmediata en el expediente, pues de otra forma no hay notificación. Agregó, que en octubre de l994, la sociedad recibió copia de la resolución 158 de l994 y del edicto, en el cual no aparece constancia del momento en el cual quedó supuestamente notificado el acto y como no fue controvertida la autenticidad de la copia entregada a la contribuyente, se encuentra plenamente probada la falta de notificación por tal medio. Observó que en el año de l996 y con ocasión del auto dictado por el Tribunal, la Administración allegó certificación y copia del edicto en el que sí aparecen las respectivas constancias, no obstante que la de desfijación sólo vino a aparecer con motivo de la orden del a quo. A juicio de la parte, mal puede pretenderse que una resolución entregada al contribuyente en octubre de l994, sin constancia de notificación, pueda entenderse que sí lo fue, por aparecer en la fotocopia presentada mucho tiempo después por la misma Administración, constancia de desfijación, la que necesariamente fue colocada por lo menos después de habérsele entregado a la contribuyente las copias de las piezas procesales, para que en ese momento y no antes, conociera de su contenido. De manera que mal podía correr con las consecuencias el particular a quien no se le dio a conocer la

decisión con anterioridad a la entrega de las copias. Estimó que habiendo sido presentada la demanda dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que quedó notificada de la resolución que agotó la vía gubernativa, procedía el fallo de fondo y favorable a las pretensiones de la demandante. A continuación, ratificó todos los cargos de nulidad planteados en la demanda y solicitó fallo de mérito favorable a las pretensiones de la sociedad. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada al alegar de conclusión, solicitó la confirmación del fallo apelado, al considerar que la decisión es concordante con lo demostrado en el curso del proceso. Dijo igualmente, reiterar las alegaciones efectuadas en la primera instancia y relacionadas con la excepción de caducidad propuesta y probada en la instancia. La apoderada de la parte actora, al descorrer el traslado, reiteró que sólo en el mes de octubre de l994 quedó notificada de la resolución que agotó la vía gubernativa al recibir copia de la misma y del edicto, en el cual puede verse sin mayor esfuerzo que para esa época su original no tenía fecha de desfijación y sólo para el 11 de diciembre de l995 “ya alguien ha colocado una supuesta fecha de desfijación”. Seguidamente cuestionó el que dos años después (30 de julio de l995) de la fijación del edicto, la funcionaria que firmó el certificado con destino al Tribunal y que no participó en la desfijación del edicto, como se aprecia de las firmas impuestas, la certifique, no obstante que ella no la constató, así como el hecho de

que pueda dar fe de que efectivamente se desfijó el 27 de junio de l994. El Ministerio Público no actuó en la instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA La apelación se halla referida a la inconformidad de la parte actora con la decisión del Tribunal, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción formulada por la demandada y consecuencialmente se inhibió para un pronunciamiento de mérito sobre las pretensiones de la demanda. A juicio de la Sección la providencia apelada, deberá ser confirmada por las siguientes razones: En primer lugar cabe observar, que no es cierto que la falta de constancia de desfijación implique que no existe notificación del acto, puesto que cuando se utiliza el edicto como medio de notificación, ésta se entiende surtida en la fecha de VENCIMIENTO DEL TERMINO LEGAL DE FIJACIÓN ESTABLECIDO EN LA LEY y no en la fecha en que el edicto se desfije materialmente. En efecto, para la Sala tiene especial relievancia la constancia de la fecha del acto material de fijación, puesto que el término de desfijación corre de acuerdo con la ley. Incluso, la falta total de constancia de desfijación, o el efectuarla por lapso superior a la suma constituye una irregularidad pero no vicia la notificación, pues tales circunstancias intranscendentes no la enervan, ni tienen la virtualidad de modificar el término ordenado en la ley. En el Distrito Capital, a falta de disposición especial para la época, tal término se regía por la norma general del artículo 45 del C.C.A., de diez días. De suerte

que, acreditado y no discutido en el proceso que el edicto para notificar la última decisión dentro del proceso gubernativo, fue fijado el día 14 de junio de l994, el mismo debió haber sido desfijado el día 27 del mismo mes y año, de conformidad con lo previsto en la ley, debiendo entenderse que en esta fecha quedó surtida en legal forma la notificación. Por las anteriores razones para la Sala no son de recibo las alegaciones y cuestionamientos de la apelante, relativas a la desfijación del edicto, a la época en que la constancia habría sido impuesta en el documento, a la ausencia de fecha en el edicto allegado con la demanda y a la certificación expedida por la funcionaria que no habría participado en el proceso de notificación, toda vez que se insiste, lo importante es determinar la fecha en la cual se surtió la notificación, la cual se puede determinar a partir del acto material de fijación, diligencia que se efectúo el día 14 de junio de l994 en la forma como se da cuenta en la respectiva constancia y el edicto (fls. 167 y 168), fecha sobre la cual no existe controversia en el sub lite. Por la misma razón, tampoco resulta aceptable la posición de la actora que pretende darse por notificada el día 14 octubre de l994, por conducta concluyente, la que basa en que en esa fecha le habrían sido expedidas las copias de los actos, o porque tal día habría otorgado el correspondiente poder. Dilucidado entonces, que el acto que agotó la vía gubernativa fue notificado en legal forma el día 27 de junio de l994, se ocupará la Sala del aspecto relativo a la

caducidad. A folios 3 a 10 y siguientes del expediente, aparece el respectivo libelo introductorio, el cual ostenta un sello de presentación personal impuesto por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, el día 28 de octubre de l994, en el que se da cuenta de que la demanda está dirigida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca . Prescribe el artículo 142 del C.C.A., que “…El signatario que se halle en lugar distinto podrá remitirla previa autenticación ante juez o notario de su residencia, caso en el cual se considerará presentada al recibo en el despacho judicial de destino”. (Destaca la Sala). Como antes se anotó, la demanda dirigida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue presentada el 28 de octubre de l994 en el Tribunal de Antioquia y fue recibida en el despacho de destino el 1º de noviembre de l994 (fl.10), fecha en que según las previsiones del artículo 142 transcrito, debe considerarse presentada. Toda vez que el acto que agotó la vía gubernativa fue legalmente notificado el 27 de junio de l994, al tenor del artículo 136 del C.C.A., fácil resulta colegir que evidentemente la acción intentada el 1º de noviembre de l994, fue extemporánea y que frente a ella operó el fenómeno de la caducidad, como lo determinó el Tribunal en decisión que la Sala encuentra conforme a derecho. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

CONFIRMASE EL FALLO APELADO.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

DELIO GOMEZ LEYVA GERMAN AYALA MANTILLA

-PresidenteJULIO E. CORREA RESTREPO CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS

-Secretario-