CE-SEC2-EXP1995-N8164

INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES - Inexistencia No comparte la Sala el pronunciamiento del Tribunal en cuanto acepta la prosperidad de la excepción de indebida acumulación de pretensiones; si en la demanda se pide el reconocimiento de perjuicios y ellos no fueran procedentes, lo pertinente sería negar esa pretensión, pero no declarar la existencia de una indebida acumulación de pretensiones. Además si, como en este caso, el funcionario inscrito en carrera pasa a otro cargo por incorporación, no pierde por ese solo hecho sus derechos de escalafonado; y si luego es ilegalmente desvinculado de ese cargo y reincorporado al mismo en obedecimiento a una sentencia que declaró la nulidad del acto de desvinculación, que conlleva a la no solución de continuidad, el empleado que jamás se retiró del servicio, tampoco pierde los derechos que le otorga la carrera; continúa escalafonado y como tal, no puede ser declarado insubsistente sino por resolución motivada y por las causales previstas en la ley.

CARRERA ADMINISTRATIVA / DESVINCULACION - Causales / CARRERA

ADMINISTRATIVA / ESTABILIDAD / INCORPORACION A OTRO CARGO /

ESCALAFON ADMINISTRATIVO / INSUBSISTENCIA - Improcedencia

La desvinculación de la carrera sólo puede operar por alguna de las razones enunciadas en las normas que regulen tal situación. Si no hay cesación definitiva de funciones, el funcionario inscrito en carrera conserva las prerrogativas inherentes a esta aunque cambie la naturaleza del cargo. Las disposiciones que consagran la carrera, la estabilidad y el derecho de ascenso, no pueden ser

desconocidas por el solo hecho de que un cargo sea clasificado como de libre nombramiento y remoción. Vale la pena anotar que la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 49 del Decreto 2400 de 1968, según el cual los empleados inscritos en el escalafón que ocupen cargos que se declaren de libre nombramiento y remoción pierden sus derechos dentro de la carrera, por considerar que en esa forma tales derechos legalmente adquiridos quedarían dependiendo totalmente de la voluntad gubernamental. Si, como en este caso, el funcionario inscrito en carrera pasa a otro cargo por incorporación, no pierde por ese solo hecho sus derechos de escalafonado; y si luego es ilegalmente desvinculado de ese cargo y reincorporado al mismo en obedecimiento a una sentencia que declaró la nulidad del acto de desvinculación, que conlleva la no solución de continuidad, el empleado que jamás se retiró del servicio, tampoco pierde los derechos que le otorga la carrera; continúa escalafonado y como tal, no puede ser declarado insubsistente sino por resolución motivada y por las causales previstas en la ley.

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera la providencia de la Sala Plena de 8 de

julio/88, Exp. S-031. REINTEGRO / CAMBIO DE NATURALEZA DE LOS EMPLEOS / CARRERA ADMINISTRATIVA Se observa que estando vigente el artículo 5o. de la ley 27 de 1992 en el cual se contemplan precisamente las consecuencias del cambio de naturaleza de los empleados, la Administración deberá tener en cuenta esta norma y reintegrar al actor a su empleo de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior

al de subdirector de Clínica 35, que era, y sólo en caso de no existir vacantes en tales empleos de carrera en las respectivas plantas de personal, se le reintegrará al mismo o su equivalente. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Improcedencia / PERJUICIOS MORALES / INSUBSISTENCIA - Alcances La petición de indemnización de perjuicios no está llamada a prosperar, por cuanto en este caso la insubsistencia, como se desprende del expediente, no puede equiparse a un hecho que afecta los sentimientos o la honra de las personas, para que se configure el derecho o perjuicios morales; y los materiales se entienden compensados volviendo las cosas al estado anterior, con las consecuencias patrimoniales que ello implica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 8164

Actor: CLAUDIO MANOTAS PERTUZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 1992 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección “A”. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Doctor Claudio Manotas Pertúz pidió al Tribunal anular la Resolución 4490 de 1o. de septiembre de 1989, por medio de la cual el Director

General de la Caja Nacional de Previsión Social declaró insubsistente su nombramiento como Subdirector General, Código 0040, Grado 02 de la entidad. Como consecuencia de tal nulidad solicitó el restablecimiento de su derecho consistente en el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, sin solución de continuidad y el pago de los perjuicios causados. EL FALLO APELADO El Tribunal declaró probada la excepción parcial de indebida acumulación de pretensiones y denegó las súplicas de la demanda. En cuanto a la excepción de indebida acumulación de pretensiones consideró que estaba llamada a prosperar por cuanto la indemnización por perjuicios es ajena a las acciones de nulidad y restablecimiento de carácter laboral ya que en estos casos cuando se accede a lo pedido en la demanda se ordena el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir, con los respectivos aumentos legales, constituyendo ello la indemnización. En cuanto al fondo del asunto expresó que si bien el actor se encontraba inscrito en carrera administrativa desde 1975, al momento en que fue declarado insubsistente, el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción al tenor de lo establecido por la ley 61 de 1987. Agregó que el cargo de Subdirector fue aceptado por el actor libremente, y no obra prueba acerca de la comisión que se le concediera; precisa que a él fue vinculado en cumplimiento de una sentencia del Consejo de Estado que ordenó su reintegro. Que, sin lugar a dudas, el cargo que ocupaba el actor era de libre

nombramiento y por ello el Departamento Administrativo del Servicio Civil le negó su actualización en el escalafón. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Manifiesta el recurrente que no existe indebida acumulación de pretensiones como erradamente lo decidió el Tribunal, porque ninguna norma prohíbe la indemnización en acciones de carácter laboral y además esta pretensión no es antagónica con las principales; expresa que en últimas, lo lógico es que no se acceda a tal petición. Critica la sentencia en cuanto considera que le desconoce un derecho de carácter particular y concreto, como era su inscripción en la carrera administrativa, que no podía considerarse modificado por una norma posterior. Afirma que la sentencia apelada otorga efectos retroactivos a la Ley, lo cual está prohibido por nuestra normatividad laboral. Insiste en que se encontraba inscrito en la carrera administrativa y continuó siendo titular de tal derecho como lo expresó el D.A.S.C., pues la sentencia proferida en su favor conllevó su reintegro sin solución de continuidad. En consecuencia, estando inscrito en carrera administrativa no podía ser desvinculado si cumplía con sus obligaciones, como lo hizo hasta el momento de su retiro. Expresa por último que los fundamentos de la sentencia relativos a la respuesta del D.A.S.C., a la desatención por su parte de las instrucciones dadas con respecto a su actualización en la carrera, a que no se allegó copia de la sentencia del Consejo de Estado, están fuera del contexto en el cual se debate este proceso que se centra en el hecho de pertenecer a la carrera administrativa y no en otro tipo de argumentos. Afirma que extraña, en cambio, que se pasen por alto situaciones como la

respuesta tardía del Servicio Civil a su petición de actualización en el escalafón la cual se dio 11 meses después de presentada y luego de la declaratoria de insubsistencia; la negligencia de la entidad demandada en remitir la fotocopia de la sentencia según se le solicitó; y que el fallo se sustente en pronunciamientos posteriores a la fecha en que fue proferido el acto demandado. EL CONCEPTO FISCAL El Señor Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado opina que la sentencia amerita confirmación. Considera la Agencia Fiscal que el actor estuvo vinculado a la carrera administrativa, pero al momento de ser desvinculado ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de lo dispuesto por la Ley 61 de 1987. Señala además, que para aceptar tal cargo no medió comisión implicando ello el retiro del escalafón. Concluye que en esas condiciones, el acto de insubsistencia no requería motivación alguna y se ajustó a la legalidad. Se decide previas las siguientes CONSIDERACIONES: Se trata de establecer si se ajusta a derecho la Resolución 4490 (septiembre 1o.) de 1989, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor como Subdirector General de Establecimiento Público, Código 040, Grado 02 de la Caja Nacional de Previsión o si, por el contrario, el acto acusado es nulo por haber desconocido las prerrogativas de la carrera administrativa que según la demanda lo amparaban y dentro de las cuales se encuentra, como es lógico, la relativa estabilidad en el cargo. No comparte la Sala el pronunciamiento del Tribunal en cuanto acepta la

prosperidad de la excepción de indebida acumulación de pretensiones; si en la demanda se pide el reconocimiento de perjuicios y ellos no fueran procedentes, lo pertinente sería negar esa pretensión, pero no declarar la existencia de una indebida acumulación de pretensiones. Además es necesario aclarar que de prosperar tal excepción, ello conduciría a un fallo inhibitorio y como consecuencia a la imposibilidad de fallar el fondo del asunto en cualquier sentido. A pesar de que el Tribunal declaró probada la excepción propuesta por la entidad demandada, se pronunció desfavorablemente sobre el fondo del asunto. La Sala tampoco comparte este pronunciamiento, ni el concepto de la Agencia Fiscal pues como lo ha dicho la Sala Plena de la Corporación (Exp. S - 031, julio 8 de 1988), la desvinculación de la carrera sólo puede operar por alguna de las razones enunciadas en las normas que regulen tal situación. Si no hay cesación definitiva de funciones, el funcionario inscrito en carrera conserva las prerrogativas inherentes a esta aunque cambie la naturaleza del cargo. Las disposiciones que consagran la carrera, la estabilidad y el derecho de ascenso, no pueden ser desconocidas por el sólo hecho de que un cargo sea clasificado como de libre nombramiento y remoción. Vale la pena anotar que la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 49 del Decreto 2400 de 1968, según el cual los empleados inscritos en el escalafón que ocupen cargos que se declaren de libre nombramiento y remoción pierden sus derechos dentro de la carrera, por considerar que en esa forma tales derechos legalmente adquiridos quedarían dependiendo totalmente de la voluntad gubernamental.

Si, como en este caso, el funcionario inscrito en carrera pasa a otro cargo por incorporación, no pierde por ese solo hecho sus derechos de escalafonado; y si luego es ilegalmente desvinculado de ese cargo y reincorporado al mismo en obedecimiento a una sentencia que declaró la nulidad del acto de desvinculación, que conlleva la no solución de continuidad, el empleado que jamás se retiró del servicio, tampoco pierde los derechos que le otorga la carrera; continúa escalafonado y como tal, no puede ser declarado insubsistente sino por resolución motivada y por las causales previstas en la ley. En efecto, los elementos de juicio que obran en el proceso muestran lo siguiente: Conforme a la certificación obrante a folios 13 a 15, el actor fue nombrado como Médico Especialista en la Caja Nacional de Previsión desde el 3 de agosto de 1969 y continuó en tal cargo hasta el 30 de abril de 1970; posteriormente fue designado como Asesor Científico, empleo que desempeñó hasta el 31 de agosto de 1971 cuando fue trasladado al cargo de Subdirector de Centros Asistenciales. Después, a partir del 1o. de julio de 1973, fue designado como Subdirector de Clínica y luego incorporado a la planta de personal como funcionario de carrera mediante Resolución No. 1744 de 17 de agosto de 1978 en el cargo de Subdirector General de Establecimiento Público, Código 0040, Grado 02 (fl. 174) el que ocupó hasta el 23 de septiembre de 1980 cuando fue destituido mediante la Resolución No. 2566. Por Resolución No. 434 del 16 de febrero de 1984 (fls. 6

a 12) fue reintegrado al mismo empleo, en obedecimiento a una sentencia judicial, y de él fue declarado insubsistente el 1o. de septiembre de 1989 mediante el acto acusado. Obra a folio 5 el oficio No. 8746 del 5 de octubre de 1989, en el cual el Jefe de la División de Selección del entonces Departamento Administrativo del Servicio Civil, expresa que el Doctor Claudio Manotas Pertúz fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de Subdirector de Clínica 35 de la Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución No. 083 de 22 de enero de 1975. Es cierto que al actor le fue negada la actualización de su escalafón conforme obra a folios 55, 62 y 63 pues consideró el D.A.S.C. que había sido retirado del servicio y en consecuencia no era procedente la actualización del escalafón a una persona que ya no prestaba sus servicios, y también porque la Ley 61 de 1987 había clasificado el último cargo que ocupó como de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, el hecho de no haber obtenido la actualización en el escalafón no implicaba en manera alguna que se convirtiera en funcionario de libre nombramiento y remoción, puesto que su escalafonamiento como Subdirector de Clínica 35, obtenido en 1975, seguía vigente; no se había perdido por la incorporación al de Subdirector de Establecimiento Público Cód. 0040, grado 02 porque ésta se produjo antes de la expedición de la ley 61 de 1987, que declaró el cargo de libre nombramiento y remoción. No se necesitaba entonces obtener

Comisión para aceptarlo. Y cuando fue reintegrado a él por resolución 0434 de 16 de febrero de 1984, ello ocurrió en cumplimiento de una sentencia judicial. Sólo que la protección del escalafón, como en otras ocasiones lo ha sostenido la Sala, está referida al empleo en el cual fue escalafonado y no a otro. De acuerdo con lo analizado anteriormente, el actor no podía ser declarado insubsistente sin motivación ninguna, como se hizo. Es por tanto anulable la resolución acusada. Al dársele tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción se infringieron las normas citadas en el libelo, lo cual conduce a la prosperidad parcial de las súplicas de la demanda previa revocatoria de la sentencia del Tribunal. Se observa sin embargo que estando vigente en este momento el artículo 5o. de la ley 27 de 1992 en el cual se contemplan precisamente las consecuencias del cambio de naturaleza de los empleos, la Administración deberá tener en cuenta esta norma y reintegrar al actor a un empleo de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior al de Subdirector de Clínica 35, que era aquel en el cual se encontraba escalafonado y protegido por las garantías propias de la carrera, y sólo en caso de no existir vacantes en tales empleos de carrera en las respectivas plantas de personal, se le reintegrará al mismo de Subdirector de Clínica 35 o a su equivalente. La petición de indemnización de perjuicios no está llamada a prosperar, por cuanto en este caso la insubsistencia, como se desprende del expediente no puede equipararse a un hecho que afecte los sentimientos o la honra de las

personas, para que se configure el derecho o perjuicios morales; y los materiales se entienden compensados volviendo las cosas al estado anterior, con las consecuencias patrimoniales que ello implica. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Revocase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, el 4 de diciembre de 1992 dentro del proceso iniciado por Claudio Manotas Pertúz.

En su lugar dispone: 1o. Es nula la Resolución No. 4490 de 1o. de septiembre de 1989, por la cual el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social declaró insubsistente el nombramiento hecho al Doctor Claudio Manotas Pertuez identificado con la C. de C. No. 2918.341 de Bogotá, como Subdirector de Establecimiento Público, Código 0040, Grado 02. 2o. Como consecuencia de tal nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, la Caja Nacional de Previsión Social reintegrará al Doctor Claudio

Manotas Pertúz a un cargo de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior al de Subdirector de Clínica 35 y para cuyo desempeño llene los requisitos exigidos, según lo previsto en el artículo 5o. de la ley 27 de 1992, y le reconocerá y pagará los sueldos y prestaciones dejados de devengar en el cargo de Subdirector de Clínica 35, con los reajustes ordenados anualmente,

entendiéndose para todos los efectos legales que no ha habido solución de continuidad, desde cuando se produjo la desvinculación del servicio y hasta cuando se produzca el reintegro. De las sumas que resultaren a favor del Doctor Claudio Manotas Pertúz, la Caja Nacional de Previsión Social, descontará lo que él hubiere recibido de entidades públicas o de aquellas en que tenga parte mayoritaria el Estado, durante el mismo lapso de tiempo, conforme al artículo 128 de la Constitución Política. La Caja Nacional de Previsión Social dará cumplimiento a esta providencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., y observará lo previsto en el artículo 177 ibídem. 3o. Niéganse las demás súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Una vez ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 24 de agosto de 1995.

CARLOS ARTURO ORJUELA CLARA FORERO DE CASTRO

ACLARA VOTO

JOAQUIN BARRETO RUIZ ÁLVARO LECOMPTE LUNA

AUSENTE

DIEGO YOUNES MORENO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

AUSENTE

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA (E)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de mil novecientos noventa y

cinco (1995).

Radicación número: 8164

Actor: CLAUDIO MANOTAS PERTUZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto se ordena el descuento de las sumas que puede haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invocan los artículos 64 de la Constitución Nacional de 1886 y el 128 de la actual.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia mencionada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro “empleo público” a otra asignación que provenga del “Tesoro Público”, sino que en verdad viene a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló – de manera reiterada – algunos razonamientos de la siguiente guisa: “Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios

y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca”. “El articulo 64 de la Constitución Nacional, dispone: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determine la leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios”. La prohibición que consagra el articulo 64 trascrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible” “Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al articulo 1º del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra Entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza.”

“La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario público tiene su fuente en el contrato fícto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse”. “Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos.” “Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio...” (Providencia del 28 de agosto de 1984 con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. Contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca).. Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma constitucional (Art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como

bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no esta prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esa clase de descuentos. Con todo acatamiento, Carlos Arturo Orjuela Góngora