CE-SEC2-EXP1995-N8185
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N8185
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - Reestructuración / ADMINISTRADOR DE PERSONAL DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NACIONALES Y NACIONALIZADOS / FONDO EDUCATIVO REGIONAL / FERAdministración / DELEGADO DEL MINISTERIO - Supervisión / DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA DE FUNCIONES No obstante lo dispuesto en la Ley 24 de 1986 por medio de la cual se reestructuró el Ministerio de Educación Nacional y en su modificatoria la Ley 29 de 1989, en el sentido de que a los funcionarios del orden territorial como gobernadores y alcaldes se les asignaron las funciones de administración de los fondos educativos regionales por el jefe territorial respectivo pero con la supervisión del delegado del Ministerio de Educación Nacional, la Sala ha precisado que ello implica solamente un fenómeno de desconcentración administrativa de funciones y que en consecuencia, el Alcalde o el Gobernador que administra el FER actúa como agente de la Nación y no como jefe autónomo del organismo territorial, y por tanto quien está llamado a responder de las demandas que se entablen contra sus actos proferidos en tal calidad, es la Nación. ENTE TERRITORIAL - Responsabilidad / PLANTA DE PERSONAL DOCENTEExceso / ENTE TERRITORIAL - Representación / NACION - Legitimación en la causa por pasiva En virtud de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 29 de 1989, únicamente cuando se produzcan nombramientos que excedan la planta de personal docente o administrativa aprobada por el Gobierno Nacional, el funcionario que los produce no estaría obrando como agente de la Nación sino en representación del ente territorial respectivo y, en consecuencia, sólo en este caso estaría
comprometiendo el patrimonio de éste. El Decreto 785 de 1991 objeto de impugnación, fue expedido por el Gobernador del departamento de Nariño y aparece firmado por el delegado regional del Ministerio de Educación Nacional y por él se retiró del servicio docente al demandante por haber alcanzado la edad de retiro forzoso y se nombró el correspondiente reemplazo. No se trata entonces de un nombramiento que desborde la planta de personal existente; consiguientemente es la Nación y no el departamento de Nariño la institución que ostenta la legitimación en la causa por pasiva para comparecer en este proceso contencioso laboral que se suscitó con ocasión de la expedición del citado decreto. PERSONAL DOCENTE - Edad de Retiro Forzoso / INCLUSION EN NOMINA DE PENSIONADOS - Improcedencia / RETIRO POR DERECHO A PENSIONPersonal docente Cabe observar que el retiro forzoso del servicio de los docentes está regulado claramente en el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, según el cual “El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro”. No existe en el citado decreto norma que condicione la separación del servicio de los educadores por haber arribado a la edad de retiro forzoso. Basta la confirmación de este hecho para que la administración válidamente pueda retirar del servicio al docente, pues se configura la aludida causal de retiro. Y no puede admitirse que en este caso sea aplicable el artículo 8º de la Ley 71 de 1988, que
se refiere al deber de la entidad de previsión de comunicar al organismo donde labora el funcionario, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio, puesto que si en el Decreto 2277 de 1979 ni en su estatuto especial para los servidores docentes, no se condicionó el retiro de éstos por edad (65 años) al previo aviso de la entidad de previsión de su inclusión en nómina de pensionados, no puede la administración atenerse a lo prescrito al respecto en la citada ley, expedida para los empleados públicos en general, quienes para disfrutar de la pensión de jubilación deben hallarse retirados del servicio. No acontece esto en el ramo docente, porque estos servidores públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 simultáneamente pueden percibir dicha prestación y ejercer la docencia. Los docentes en virtud de lo normado en el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 se les otorgó el privilegio de disfrutar la pensión de jubilación sin haberse separado del servicio. De suerte que esta norma no puede aplicase a estos servidores que tienen un régimen especial consagrado en leyes expedidas expresamente para regular lo concerniente a esta clase de prestaciones sociales.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO
Santa Fe de Bogotá, D.C., noviembre treinta (30) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Radicación número: 8185
Actor: EMILIO BURGOS LOPEZ Demandado: GOBERNACION DE NARIÑO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del departamento de Nariño contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 1993 por
el Tribunal Administrativo de Nariño. ANTECEDENTES Por intermedio de procurador judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Emilio Burgos López solicitó al Tribunal declarar la nulidad de los artículos 1º y 3º del Decreto número 785 del 15 de abril de 1991 expedido por el Gobernador del departamento de Nariño por los cuales se le retiró del servicio docente y se nombró en su reemplazo como profesor de tiempo completo de la Escuela Normal Nacional de Pasto a Bela Policarpo Paz de Mera, de los Decretos números 1564 del 9 de septiembre de ese año en el que se dispuso no reponer el aludido Decreto 1745 del 26 de octubre de 1991 por el cual se nombró provisionalmente a Javier Antonio Delgado como Coordinador Académico del Bachillerato Nocturno de la escuela mencionada. Igualmente y a título de restablecimiento del derecho pidió su reintegro al cargo de profesor de tiempo completo y coordinador académico del bachillerato nocturno de dicha escuela y el pago de los salarios, primas, etc., que dejó de devengar desde el 10 de septiembre de 1991 hasta cuando se produzca su reintegro sin solución de continuidad. Expone el libelista que prestó sus servicios al Estado por un lapso superior a
los treinta años y que por medio del Decreto 785 de 1991 fue retirado de la docencia por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, designándose en su reemplazo a Bela Policarpo Paz de Mera; que negada la reposición de este decreto, el Gobernador de Nariño mediante el Decreto 1745 de 26 de octubre de 1991 nombró como coordinador académico del bachillerato nocturno de la Escuela Normal Nacional de Pasto, en su reemplazo, al señor Javier Antonio Delgado; que para las fechas de expedición de los actos acusados y de presentación de la demanda no había sido pensionado por la Caja Nacional de Previsión Social y, tanto, no recibía asignación alguna por ese concepto, habiendo quedado sin ingresos para atender sus necesidades elementales, por lo que se contraría lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 71 de 1988, en virtud de que fue retirado del servicio sin estar incluido en la nómina de pensionados de la Caja Nacional de Previsión Social, entidad a la cual se hallaba afiliado por formar parte de la categoría de profesores del nivel nacional. LA SENTENCIA El Tribunal despachó favorablemente al actor las pretensiones de la demanda, bajo la consideración de que la administración al retirarlo del servicio no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 71 de 1988 y los artículos 1 - 1 y 9º de los Decretos Reglamentarios números 625 de 1988 y 1160 de 1989, que prevén que una vez reconocida la pensión, ésta se pagará a partir del retiro del servicio activo del beneficiario y éste se producirá cuando ocurra la
inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la respectiva Caja de Previsión Social. EL RECURSO El apoderado del departamento de Nariño interpuso en término el recurso de apelación contra la sentencia comentada, aduciendo que el acto de retiro del servicio del accionante que ajusta a derecho, por cuanto se expidió con base en lo previsto en el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, conforme al cual el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de 65 años para su retiro forzoso, en armonía con lo dispuesto en el artículo 68 ibídem que indica que el retiro del servicio docente se produce, entre otras razones, por edad. Advierte igualmente el recurrente que el retiro forzoso de los educadores en razón de su edad, no está sujeto a condición alguna; que el demandante no fue retirado del servicio por el hecho de que hubiera solicitado el reconocimiento de su pensión de jubilación, sino por una causal distinta: el haber cumplido el 15 de abril de 1991, sesenta y cinco años de edad, sin que hubiera cumplido con la obligación de comunicar ese hecho a la administración. Por último señala que el actor tenía la calidad de docente de carácter nacional, por ello las súplicas de la demanda debieran dirigirse contra la Nación, puesto que si bien el Gobernador de Nariño expidió el acto acusado, no lo hizo en tal calidad, sino como agente desconcentrado del Gobierno Nacional, conforme a la normado en la Ley 43 de 1975, que desconcentró la atribución de nominación
para dejarla en manos no de las entidades territoriales sino de los gobernadores, intendentes, alcaldes, etc., a través de los Fondos Educativos Regionales, organismos que de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 102 de 1976, en el artículo 14 de la Ley 29 de 1989 y en el 71 del Decreto 525 de 1990, son entes de administración financiera y mecanismos de pago del sistema educativo a nivel regional, dirigidos por una Junta Administradora presidida en cada caso por los funcionarios mencionados. Rituada la segunda instancia, se procede a decidir, previas estas CONSIDERACIONES No obstante lo dispuesto en la Ley 24 de 1988 por medio de la cual se reestructuró el Ministerio de Educación Nacional y en su modificatoria la Ley 29 de 1989, en el sentido de que a los funcionarios del orden territorial como gobernadores y alcaldes se les asignaron las funciones de administración del personal de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados y en lo concerniente a la administración de los fondos educativos regionales por el jefe territorial respectivo pero con la supervisión del delegado del Ministerio de Educación Nacional, la Sala ha precisado que ello implica solamente un fenómeno de desconcentración administrativa de funciones y que en consecuencia, el Alcalde o el Gobernador que administra el FER actúa como agente de la Nación y no como jefe autónomo del organismo territorial, y por tanto quien está llamado a responder de las demandas que se entablen contra sus actos, proferidos en tal calidad, es la Nación. En cuanto al parágrafo 2º del artículo 9º de la Ley 29 de 1989, que dispone
que los nombramientos y demás novedades de personal que se llegaren a producir contrariando las normas del estatuto docente y de la carrera administrativa, serán de exclusiva responsabilidad del ente territorial que los hiciere y suyas las cargas civiles administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan, la Sección ha dicho que jurídicamente no es aplicable porque riñe con principios estipulados en la Constitución Política, entre ellos el de autonomía de gestión consagrado en favor de las entidades territoriales por el artículo 287 ejusdem, según el cual dichos entes tienen facultad exclusiva de administrar sus recursos y por ende la Nación no puede imponer cargas fiscales eventuales pero definitivas en su contra, además de que al hacer esto se estaría vulnerando el principio de descentralización fiscal consagrado en el artículo 362 ibídem . Igualmente se ha afirmado que en virtud de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 29 de 1989, únicamente cuando se produzcan nombramientos que excedan la planta de personal docente o administrativa aprobada por el Gobierno Nacional, el funcionario que los produce no estaría obrando como agente de la Nación sino en representación del ente territorial respectivo y, en consecuencia, sólo en este caso estaría comprometiendo el patrimonio de éste. Esta situación es reconocida en el acta de entrega al Alcalde del municipio de Pasto de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados existentes en esa municipalidad, en la cual expresamente se estableció que “La Nación, Ministerio de Educación Nacional no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan la planta de personal nacional y nacionalizado
que se entreguen (sic) en la presente acta” (folio 5 cdno. 3). En el sub examine el Decreto 785 de 1991 objeto de impugnación, fue expedido por el Gobernador del departamento de Nariño y aparece firmado por el delegado regional del Ministerio de Educación Nacional (folio 9) y por él se retiró del servicio docente al demandante por haber alcanzado la edad de retiro forzoso y se nombró el correspondiente reemplazo. No se trata entonces de un nombramiento que desborde la planta de personal existente; consiguientemente es la Nación y no el departamento de Nariño la institución que ostenta la legitimación en la causa pasiva para comparecer en este proceso contencioso laboral que se suscitó con ocasión de la expedición del citado decreto. Y como esta entidad fue demandada y vinculada al proceso (folio 37), la relación jurídico procesal se entabló correctamente. Basta entonces en caso de que sea procedente confirmar la sentencia, precisar que las condenas que en ella se hacen deben ser cumplidas única y exclusivamente por la Nación y no por ésta y por el departamento de Nariño. A pesar de que el recurso de alzada lo interpuso el apoderado del mencionado departamento, como quiera que aun en el caso de no haber sido impugnada, esta Corporación debía conocer en grado jurisdiccional de consulta de la sentencia, toda vez que mediante ella se impuso conjuntamente a la Nación y al departamento de Nariño una condena, se procederá a establecer la legalidad de las decisiones adoptadas en ella por el Tribunal del conocimiento. La Sala examinará entonces si el acto acusado transgrede la normatividad a
que se hace referencia en la demanda, especialmente el artículo 8º de la Ley 71 de 1988 cuya infracción constituye el eje de su impugnación. En primer lugar, cabe observar que el retiro forzoso del servicio de los docentes está regulado claramente en el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, según el cual “El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro”. No existe en el citado decreto norma que condicione la separación del servicio de los educadores por haber arribado a la edad de retiro forzoso. Basta la confirmación de este hecho para que la administración válidamente pueda retirar del servicio al docente, pues se configura la aludida causal del retiro. Y no puede admitirse que en este caso sea aplicable el artículo 8º de la Ley 71 de 1988, que se refiere al deber de la entidad de previsión de comunicar al organismo donde labora el funcionario, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio, puesto que si en el Decreto 2277 de 1979 ni en su estatuto especial para los servidores docentes, no se condicionó el retiro de éstos por edad (65 años) al previo aviso de la entidad de previsión de su inclusión en nómina de pensionados, no puede la administración atenerse a lo prescrito al respecto en la citada ley, expedida para los empleados públicos en general, quienes para disfrutar de la pensión de jubilación deben hallarse retirados del servicio. Precisamente ello constituye la razón para que para efecto de su retiro se
exija el aviso de la inclusión del beneficiario en la nómina de pensionados. No acontece esto en el ramo docente, porque estos servidores públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 simultáneamente pueden percibir dicha prestación y ejercer la docencia. Mírese bien que el artículo 8º de la Ley 71 de 1988 señala como fecha de efectividad y pago de las pensiones de jubilación, invalidez y vejez la del retiro del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión y sólo para ese fin - el de retiro - se exige a las entidades de previsión avisar al organismo empleador la inclusión del funcionario en nómina de pensionados y como es sabido, los docentes en virtud de lo normado en el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 se les otorgó el privilegio de disfrutar la pensión de jubilación sin haberse separado del servicio. De suerte que esta norma no puede aplicarse a estos servidores que tienen un régimen especial consagrado en leyes expedidas expresamente para regular lo concerniente a esta clase de prestaciones sociales. De acuerdo con lo anterior, se impone revocar la sentencia mediante la cual se accedió a las pretensiones del actor y, en su lugar, se denegaran éstas. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 4 de marzo de 1993, en el proceso promovido por Emilio Burgos López a fin de que
se declarara la nulidad de los artículos 1º y 3º del Decreto 785 de 1991 y de los Decretos 1564 y 1745 del mismo año expedidos por el Gobernador del departamento de Nariño y, en su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 20 de noviembre de 1995.
