CE-SEC2-EXP1995-N8332

PLAN DE RETIRO COMPENSADO / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDADAplicación / FUNCIONARIO DE CARRERA / ESTABILIDAD / INSUBSISTENCIA - Improcedencia El acto acusado se fundamentó en el Decreto 1660 de 1991, por medio del cual se establecieron sistemas especiales de retiro del servicio para empleados o funcionarios de las distintas ramas y organismos del poder público, mediante compensación pecuniaria, excepción del personal de las Fuerzas Militares, de los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, del personal de la Policía Nacional, de los empleados civiles al servicio de la misma y de los trabajadores oficiales (Art. 1. Si bien en el caso sub judice del acto acusado se produjo en plena vigencia el Decreto 1660 de 1991, es decir antes del fallo de inconstitucionalidad citado, el cual solo tiene efectos ex nunc, considera la Sala que la impugnación oportuna que contra el citado acto formuló el accionante invocando la violación del artículo 125 de la Constitución Política, no permitió que su situación jurídica se consolidara y en consecuencia se hace posible examinarla dando aplicación a la decisión de inexequibilidad. Por consiguiente, encontrándose plenamente demostrado que el demandante era funcionario de carrera, situación que le confería una relativa estabilidad laboral y en ese status fue declarado insubsistente, el acto acusado se produjo infringiendo los derechos consagrados en su favor por el Art. 125 de la Carta Política.

NOTA DE RELATORIA: El Consejo de Estado declaró nulo el Decreto Reglamentario 2100 de 1991 en sentencia del 28 de febrero de 1994; expediente:

6129; Consejero Ponente: Dr. José Joaquín Barreto Ruiz. Actor: Jairo López Morales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C. marzo siete (7) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 8332

Actor: TULIO HERNAN MURILLO LLANTEN Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CAUCA - CVC Apelación Sentencia. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de marzo veintiséis (26) de mil novecientos noventa y tres (1993) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Primera, en la Corporación Autónoma Regional del Cauca “ C.V.C.”, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. El accionante a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad de la Resolución No. D.G. 0235 de enero 16 de 1992.

Proferida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cauca “C.V.C.”, con fundamento en los Decretos 1660 y 2100 de 1991, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento en la División de Estudios Técnicos, Sección de Adecuación de Tierras, a partir de febrero 3 de 1992. Como

consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro al cargo o a otro de igual o superior categoría y remuneración; se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; se ordene el pago de todos los sueldos y prestaciones dejados de percibir, con los reajustes legales, y el pago de los intereses de que habla el artículo 177 del C.C.A.; y se ordene el cumplimiento del fallo dentro del término del artículo 176 del C.C.A.

2. El a-quo negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes fundamentos: El acto acusado se produjo con base en el “Plan de Retiro Compensado Mixto” adoptado por la entidad mediante Resolución No. D.G. 1752 de diciembre 11 de 1991, acto que no se ha demostrado que haya sido suspendido o anulado por la autoridad judicial competente. Dicho plan se fundamentó en el Decreto 1660 de 1991, que autorizó el retiro indemnizado de los empleados públicos de

las distintas ramas del poder público, incluidos los inscritos en carrera como es el caso del actor, puesto que se buscaba reducir el gasto público.

3. El actor expresa su inconformidad con el anterior fallo con base en las

siguientes alegaciones: El Tribunal considera probado que el actor era funcionario inscrito en carrera, que era representante de los empleados en la Comisión de Personal de la entidad y presidente de la Asociación de ingenieros de la misma institución; que no registra antecedentes disciplinarios y las calificaciones de servicios son buenas. Con documentos y pruebas testimoniales se ha logrado demostrar que el demandante no se acogió al plan de retiro, antes por el contrario lo denunció

públicamente como arbitrario en escritos y foros. De manera que existe clara relación de causalidad entre la desvinculación del actor y sus gestiones como representante gremial. El acto acusado y el fallo apelado desconocieron los principios constitucionales de igualdad y estabilidad en el trabajo, y especialmente el artículo 125 de la Carta que consagra derechos de la carrera administrativa y señala que el retiro sólo procede por calificación insatisfactoria del servicio y por faltas disciplinarias. Además el Decreto 1660 de 1991, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.

4. En su memorial de alegatos la parte demandada solicitó la confirmación del fallo apelado, por cuanto la administración procedió en forma legal fundada en disposiciones como el Decreto 1660 de 1991 que encontraban plena vigencia y eficacia.

El plan de retiro indemnizado cubría tanto empleados de carrera como de libre nombramiento y remoción, y se encontraba autorizado por el Consejo Superior de Policía Fiscal, con el concepto favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil. La dependencia a la cual se encontraba vinculado el demandante había sido incluida dentro del plan de retiro por necesidad de racionalización de la planta de personal adscrita. Además no hay prueba alguna de una posible falsa motivación; lo declarado por algunos testigos son apreciaciones subjetivas y suposiciones personales. Por último, la vinculación del actor dentro de la carrera administrativa y su buena trayectoria al servicio de la entidad que no se discuten, no podían ser impedimentos para la aplicación de la medida citada. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad, se decide previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir sobre la legalidad de la Resolución No. D.G. 0235 de Enero 16 de 1992, emanada del Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, por medio de la cual se declaró insubsistente con indemnización el nombramiento del demandante, quien estaba vinculado a la Sección de Adecuación de Tierras, División de Estudios Técnicos Subdirección u Oficina Técnica (fl. 2.c. ppal;.), y quien se encontraba legalmente inscrito en el escalafón de la carrera administrativa de la entidad (fl. 7. ppal.). El acto acusado se fundamentó en el Decreto 1660 de 1991, por medio del cual se establecieron sistemas especiales de retiro del servicio para empleados o funcionarios de las distintas ramas y organismos del poder público, mediante compensación pecuniaria, a excepción del personal de las Fuerzas Militares, de los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, del personal de la Policía Nacional, de los empleados civiles al servicio de la misma, y de los trabajadores oficiales (artículo 1o)-. Este Decreto estableció como nuevas causales de retiro del servicio las siguientes “insubsistencia con indemnización y retiro voluntario mediante bonificación, las cuales implican la cesación definitiva en el ejercicio de las funciones públicas, y se aplicarán a los empleados o funcionarios amparados por derechos de carrera, inscritos o en período de prueba, y a los de libre nombramiento y remoción” (Art. 2o). Destaca la Sala. El demandante invocó como sustento de la impugnación la transgresión del artículo de la Carta Fundamental, tanto por el ya citado Decreto 1660 de 1991

como por el acto acusado, el cual prescribe en lo pertinente lo siguiente: “Los empleados en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (...). El ingreso a los cargos de carrera y de ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por la violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley (se subraya). La Corte Constitucional mediante sentencia de agosto 13 de 1992. - 479 declaró inexequible el Decreto 1660 de 1991. En uno de sus apartes expresó. “ La indicada protección al trabajo es contraria a toda política estatal que tienda a desconocer los expresados fines a tornar en inútiles los mecanismos jurídicos concebidos para el logro de aquellos como es el caso de la carrera administrativa. Esta tiene expresa consagración en el artículo 125 de la Carta que establece como principio general el de que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.”. Si bien en el caso sub-júdice el acto acusado se produjo en plena vigencia del Decreto 1660 de 1991, es decir antes del fallo de inconstitucionalidad citado el cual sólo tiene efectos ex nunc, considera la Sala que la impugnación oportuna que contra el citado acto formuló al accionante invocando la violación del artículo

125 de la Constitución Política, no permitió que su situación jurídica se consolidara y en consecuencia se hace posible examinarla dando aplicación a la decisión de inexequibilidad. Ya la Sala en sentencia de 17 de noviembre de 1994 sobre el particular había hecho las siguientes reflexiones: “En cuanto al aspecto de fondo, ciertamente el acto administrativo demandado se dictó con base en la causal de retiro del servicio público denominada insubsistencia con indemnización, consagrada en el artículo 2o. del Decreto 1660 de 1991, norma vigente para la fecha en que se estudió el aludido acto, pues su desaparición del ámbito jurídico se produjo sólo el 13 de agosto de 1992, cuando la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad. Por otra parte, también es cierto que no habiendo señalado la Corte Constitucional en la referida sentencia, el alcance temporal de la declaración, sus efectos, de acuerdo con la tradicional doctrina del Consejo de Estado, se extienden en forma absoluta hacia el futuro y en consecuencia deben reconocerse las situaciones jurídicas durante la vigencia de la norma en cuanto estén jurídicamente consolidadas. En caso sub lite, sin embargo, a pesar de que la insubsistencia atacada fue proferida antes de la sentencia de inexequibilidad, no se puede afirmar que se trata de una situación jurídicamente consolidada, como quiera que la interesada oportunamente impugnó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa, alegando precisamente la contrariedad del decreto con la Constitución Política y la decisión sobre su juridicidad se encontraba sub júdice al momento de proferirse la

declaración de inexequibilidad. En este orden de ideas y habida consideración de que por ser contrario a los postulados constitucionales contenidos en el artículo 125 de la Carta Política, el Decreto No. 1660 de 1991 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional y que este decreto fue el sustento jurídico del acto acusado, no puede menos que concluirse que la declaratoria de insubsistencia de la demandante infringió normas superiores de derecho que amparaban su estabilidad, porque como se probó en el proceso, se hallaba escalafonada en la carrera administrativa. Los empleados públicos de carrera administrativa, dijo la Corte Constitucional, son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, de manera que no es difícil inferir la abierta infracción por parte del Decreto 1660 de 1991, entre otros, del artículo 125 de la Carta ya que tales derechos fueron desconocidos por las normas del decreto, por cuanto por virtud de ellas se dio al nominador la posibilidad de disponer la insubsistencia de sus nombramientos en apariencia por aplicación de nuevas causales legales pero realmente por su autónoma y libre voluntad, en ejercicio de facultades discrecionales que riñen con la estabilidad y la incidencia de los méritos en su permanencia que son características sobresalientes de toda carrera.” (Exp. 8201.

Actor: Belén Lucía Burgos Vellojin).

Por consiguiente encontrándose plenamente demostrado que el demandante era un funcionario de carrera, situación que le confería una relativa estabilidad laboral y en ese status fue declarado insubsistente, el acto acusado se produjo infringiendo los derechos consagrados en su favor por el artículo 125 de la Carta

Política, de tal manera que en acatamiento del artículo 4 del citado estatuto supra - legal, se procede a hacer prevalecer sus disposiciones revocando el fallo apelado accediendo a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y se declarará la nulidad del acto acusado ordenándose el restablecimiento del derecho impetrado. Se ordenará además que de las sumas que se deban pagar se descontará lo percibido como indemnización por la insubsistencia y todo cuanto haya recibido del tesoro público o de entidad en que tenga parte principal el Estado, en el mismo período, a fin de respetar la prohibición consagrada por el artículo 128 de la Carta Política. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia de marzo veintiséis (26) de mil novecientos noventa y tres (1993) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Sección Primera, en el proceso promovido por el doctor TULIO HERNAN MURILLO LLANTEN contra la Corporación Autónoma Regional del Cauca C.V.C, que negó las súplicas de la demanda. En su lugar se DISPONE.

1. DECLARASE LA NULIDAD de la Resolución No. D.G. 0235 de enero dieciséis (16) de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, por la cual se declaró insubsistente con indemnización el nombramiento del actor en la Sección de

Adecuación de Tierras, División de Estudios Técnicos, Subdirección u oficina Técnica y se ordenó la liquidación y pago de una indemnización por insubsistencia.

2. ORDENASE a la entidad demandada el reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado o a otro de igual o superior categoría, y el pago de todos los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde el día en que fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

3. De la suma total que deba pagarse se descontará lo que el actor percibió como indemnización por la insubsistencia y todo cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado en el mismo período, salvo los emolumentos que por expresa autorización legal y excepcionalmente se pueden devengar conjuntamente con el salario

4. Se considerará que para todos los efectos legales no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio.

5. Se ordenará el cumplimiento de la sentencia dentro del término señalado por el artículo 176 del C.C.A. y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 ibídem.

Cópiese, notifíquese, publíquese, y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995) y ordenada su publicación.

CARLOS ARTURO ORJUELA G. JOAQUIN BARRETO RUIZ

CON ACLARACION DE VOTO

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE

LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES MORENO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA (E) PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / ANALOGIA - Improcedencia Las sumas a que se condena en la sentencia mencionada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “tesoro público” sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa, esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar grandes descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., marzo diez (10) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 8332

Actor: TULIO HERNAN MURILLO LLANTEN

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CAUCA - CVC Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al revocar la sentencia de primer grado y acceder a las pretensiones de la demanda ordena el descuento de las sumas que puede haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invocan los artículos 64 de la Constitución Nacional de 1886 y el 120 de la actual.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia mencionada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “Tesoro Público”, sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contecioso administrativa, formuló -de manera reiteradaalgunos razonamientos de la siguiente guisa: “Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios

y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca”. “El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresa o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, de los departamentos y municipios”. “La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esta prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en este punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible.” “Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de incompatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1o. del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él, el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra Entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza.”

“La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tiene dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse.” “Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos.” “Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio...” (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del

H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca.) (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40878, ponentes H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R., marzo 11/87; de igual manera, en el exp. No. 29629, ponente H. Magistrada Dra. Alba luz Mossos, junio 5/84; en el exp. 35949. Ponentes H. Magistrada

Dra. Emilia Mesa S., octubre 15/85, y posteriormente ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma constitucional (Art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no pueda crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento, Carlos Arturo Orjuela Góngora.