CE-SEC2-EXP1995-N8557
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N8557
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
DAS - Régimen especial de carrera / DETECTIVE / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Inexistencia / FACULTAD DISCRECIONALLímites / DERECHO A LA ESTABILIDAD - Detective del DAS El hecho de la inscripción de la carrera, Régimen Especial de conformidad con los artículos 1o., 2o., 46 y 47 del Decreto 2147 de 1989, preceptos en los que se define el mismo objeto y tiene como objeto el de asegurar el profesionalismo, la estabilidad y las posibilidades de ascenso de los detectives, le creo una situación individual y concreta al demandante al situarlo en el régimen de garantías especiales acorde con la Constitución y con la Ley, sin que se pueda afirmar que era empleo de libre nombramiento y remoción. La carrera limita en forma específica la discrecionalidad de que gozan los nominadores y refuerzan las garantías de estabilidad en favor de los empleados escalafonados en ella. REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA / RETIRO - Causales / CALIFICACION DE SERVICIOS - Deficiente / RETIRO POR CONVENIENCIA / INSUBSISTENCIAMotivación / INFORME DE INTELIGENCIA La insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede bajo dos circunstancias: una, que hayan tenido dentro del mismo año y en el lapso superior a un mes, dos calificaciones deficientes de servicio; la segunda, cuando el jefe del departamento considere que conviene su retiro. En ese orden de ideas, la Sala considera que un recto entendimiento de la norma y la protección al sistema de carrera, exigen que se motiven el acto de insubsistencia, esto es, que en la parte
motiva de la providencia respectiva se consignen las razones de conveniencia que justifiquen la desvinculación del empleado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA
Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 8557
Actor: OSCAR HERNANDO FRANCO AGUDELO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, el 20 de mayo de 1993, mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por Oscar
Hernando Franco Agudelo contra la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”. LA DEMANDA Pretende la nulidad de la Resolución No. J.3017 del 15 de agosto de 1991, mediante la cual, el Director General del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Detective Agente Grado 05 de la Planta Operativa, asignada a la Seccional de Antioquía. Como consecuencia de la nulidad solicita el reintegro al cargo, el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir y declarar la no solución de continuidad en los servicios prestados. Los hechos en que se fundamenta su demanda se sintetizan así:
1. El actor ingresó al servicio público como detective agente grado 05 del Departamento Administrativo de Seguridad “D.A.S” inicio sus labores en la ciudad
de Bogotá, y posterior mente fue trasladado a la ciudad de Medellín , durante su permanencia ejerció el cargo con honradez, disciplina y responsabilidad.
2. Por reunir los requisitos legales exigidos en los decretos 1932 y 2147 de 1989, el jefe de departamento administrativo de seguridad profirió la Resolución No. 2134 del 5 de julio de 1990, mediante la cual lo inscribió en el régimen
especial de carrera del D.A.S.
3. El 16 de agosto de 1991, se le comunicó que había sido declarado insubsistente mediante la resolución No. 3017 del mismo mes y año.
4. El nominador no agotó en forma lega al el procedimiento obligado para proceder a la declaratoria de insubsistencia, pues no activó el acto acusado como lo ordena el artículo 35 del decreto 2146 de 1989.
5. Señala como violados los artículos 46, 47, y 66 del Decreto No. 2147 de 1989 del decreto 2146 de 1989, 36 del C.C.A. y 25 de la Constitución Nacional, en
razón a que el empleado pertenecía al régimen especial de carrera lo cual le aseguraba la permanencia y estabilidad en el cargo y además el artículo 35 del Decreto No. 2146, expresa que los empleados del Departamento sometidos al Régimen Ordinario o especial de carrera se podían declarar insubsistente, en forma motivada, por las causas mediante el procedimiento señalado en las disposiciones de la materia.
6. El D.A.S. contestó la demanda y se opone a la prosperidad de la misma al considerar que si bien es cierto que el demandante se hallaba inscrito en régimen
especial de carrera, también lo es el nominador en ejercicio de la facultad discrecional podía declarar la insubsistencia cuando considere que convenía a la institución el retiro del empleado. LA SENTENCIA El a - quo, negó las peticiones de la demanda al considerar que el D.A.S. de acuerdo a los decretos No. 2146 y 2147 de 1989 los empleados pueden ser de libre nombramiento y remoción, empleados de carrera administrativa ordinaria y empleados de carrera administrativa especial, como es el caso de los detectives de ese organismo. De la naturaleza del organismo, acorde con sus funciones que son fundamentales de inteligencia, el legislador al expedir para sus empleados un régimen de carrera que consultara la tarea que desarrolla, régimen este que bien puede tener puntos comunes con el vigente para la gran mayoría de los empleados del Estado, –decreto No. 2400 de 1968 y 3074 de 1968–, exigía en ciertos aspectos un tratamiento diferente. Por esta razón el decreto No. 2146 de 1989, artículo 1o. prevé que el régimen de administración del personal del DAS, sea el contenido en el decreto y en lo que no resulte contrario, se aplicaran los referidos decretos generales, las normas que lo contemplan y adicionan. Con este criterio, el legislador distinguió en el D.A.S., entre el empleado del Régimen Ordinario de Carrera y de Régimen Especial de Carrera, adscribiendo a este ultimo a las personas que desempeñen cargos de detectives. De lo anterior concluye que en el caso de los empleados de Carrera Especial, el derecho a la estabilidad o permanencia en el cargo tienen tratamiento distinto al de aquellos servidores que pertenecen a la carrera ordinaria del D.A.S. o a la
Carrera Administrativa General si así quiere llamarse. En consecuencia si se confrontaran los artículos 33 y siguientes del Decreto No. 2146 y el 66 del Decreto No. 2147 ambos de 1989, se llega a la conclusión de que efectivamente el Director del Departamento puede declarar insubsistente al empleado de carrera especial cuando aquel “en ejercicio de facultad direccional considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario” sin el acto respectivo tenga que motivarse, porque en eso consiste precisamente el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción y porque un estudio sistemático de los Decretos referidos, permite afirmar que las causas de retiro de los empleados de Carrera, tanto ordinaria como especial puede hacerse a través de los mecánicos ordinarios propios del Régimen de la función o a través de la insubsistencia, sin necesidad de motivación como lo consagra el artículo 66, literal b) del Decreto 2147 en concordancia con el artículo 34 del Decreto No. 2146, que es claro al afirmar que ese tipo de insubsistencia no requiere motivación. EL RECURSO La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que el tribunal nada dice sobre cuál sería el tratamiento diferente que debía dárseles a los empleados que pertenecen al régimen de carrera impuesto por la ley, en razón a que el legislador distinguió en el D.A.S. a los empleados del Régimen Ordinario de Carrera y Régimen Especial de Carrera. El fallo es contradictorio al decir el Tribunal que los empleados inscritos en carrera especial, en cuanto a su derecho de estabilidad tienen un tratamiento
diferente a aquellos que pertenecen a la carrera ordinaria y luego afirma que las causas de retiro de empleados de carrera, tanto el Régimen Ordinario como Especial, puede hacerse a través de los mecanismos como es la insubsistencia, afirma además que si se quería retirar del servicio al empleado se debió motivar el acto. CONCEPTO FISCAL La Fiscalía 5ª. Delegada ante esta Corporación considera que el fallo debe ser revocado en razón a que entre los objetivos de la carrera administrativa, está el de la estabilidad en el empleo para aquellos servidores que cumplan con honestidad, lealtad y eficiencia sus funciones. Observa que el artículo 21 del Decreto 2146 de 1989 concordante con el artículo 47 del decreto No. 2147 del mismo año preceptúa que el Régimen Especial de carrera tiene por objeto asegurar el profesionalismo, estabilidad y posibilidad de ascenso de los empleados inscritos en carrera especial. Si el nominador hizo uso de la facultad discrecional consagrada en el artículo 66 del decreto No. 2147 de 1989 esta facultad debió ejercerse en concordancia con el artículo 35 del decreto No. 2146 del mismo año, en el cual se precisa que el nombramiento de los empleados del departamento sometidos al Régimen Ordinario Especial de Carrera se podrá declarar insubsistente en forma motivada por las causas y mediante el procedimiento señalado en las disposiciones especiales sobre la materia. En consecuencia, es requisito fundamental para poder declarar la insubsistencia del nombramiento de los empleados de carrera, motivar el respectivo acto, lo que no aconteció en el asunto sub - judice, por lo cual existió
quebrantamiento de las normas citadas y se debe acceder a las súplicas de la demanda.
CONSIDERACIONES: La Constitución Nacional en su artículo 125 determina que los empleados en
los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. El mismo precepto constitucional afirma que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño; por violación del Régimen Disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la Ley.
En caso sub - lite, el actor ingresó al “D.A.S.” el 16 de octubre de 1984 en el cargo de Detective y por resolución No. 2134 de 5 de junio de 1990, fue inscrito en el Régimen Especial de Carrera del Departamento Administrativo de Seguridad, en el cargo de Detective Agente Grado 05 (folio 190). El hecho de la inscripción en la carrera, Régimen Especial de conformidad con los artículos 1º, 2º, 46 y 47 del decreto No. 2147 de 1989, precepto en los que se define el mismo y tiene como objeto el de asegurar el profesionalismo, la estabilidad y las posibilidades de ascenso de los detectives, le creó una situación individual y concreta al demandante al situarlo en el régimen de garantías especiales acorde con la Constitución y la Ley, sin que se pueda afirmar que era
empleado de libre nombramiento y remoción. No se puede concluir de manera general que la persona inscrita en la carrera administrativa del D.A.S. Pueda ser remitida haciendo uso de la facultad discrecional, que en forma general ha otorgado la Ley a los nominadores, en consideración a que las garantías especiales que informa la carrera son precisamente las de determinar en forma regulada y precisa las causales de acenso y retiro de estos Servidores Públicos que gozan de las Seguridades y beneficios de la misma, por consiguiente, la carrera limita en forma específica la discrecionalidad de que gozan los nominadores y refuerzan las garantías de estabilidad en forma de los empleados escalafonados en ella. El artículo 66 de decreto 2147 de 1989, que trata de las causales de retiro de los funcionarios inscritos en el Régimen Especial de Carrera señala que la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede bajo dos circunstancias: una, que hayan tenido dentro del mismo año y en un lapso superior a un mes, dos calificaciones deficientes de servicio; y la segunda, cuando el jefe del Departamento considere que conviene su retiro. En ese orden de ideas, la Sala considera que un recto entendimiento de la norma y la protección al sistema de carrera, exigen que se motive el acto de insubsistencia, esto es, que en la parte motiva de la providencia respectiva se consignen las razones de conveniencia que justifiquen la desvinculación del empleado. La Sala comparte el criterio expresado por la colaboradora fiscal 5º de la Corporación, quien después de transcribir el artículo 66 del Decreto 2147, afirma
que puede observarse de la simple lectura de las normas transcritas, que para poder declarar insubsistente el nombramiento de los empleados de Régimen Ordinario de Carrera, como de Régimen Especial, que era el caso del demandante, es requisito fundamental motivar el respectivo acto, lo que no aconteció en el asunto sub - judice, toda vez que el nominador, confundiendo la facultad discrecional conferida en la ley para remover a los empleados no amparados por fuero, con la facultad presentada, desvinculó sin motivación alguna al demandante, que, como se vio estaba inscrito en la carrera. De lo anterior es lógico inferir que la resolución impugnada fue expedida con quebrantamiento de los artículos analizados que regulan en el D.A.S. la carrera, la estabilidad y la permanencia del empleado, lo cual amerita que las súplicas impetradas en la demanda inicial deban ser despachadas favorablemente como efectivamente se hará al revocar la sentencia recurrida. Sin embargo, también estima la Sala necesario aclarar que cuando se trate de la situación prevista en el literal d) del artículo 44 del mismo decreto 2147, o sea que no convenga la permanencia de la figura que el jefe del organismo puede limitarse a enunciar en la parte motiva del acto de remoción esa circunstancia, pero sin que tenga que reproducir allí en extenso esos motivos o razones, pues esto atentaría, precisamente, contra la seguridad que se busca preservar. Naturalmente, el informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y la evaluación previa de la Comisión de Personal a los que se refiere dicho literal, deben quedar debidamente elaborados y cumplirse, pues que son los
documentos que posteriormente servirán de respaldo a la decisión administrativa correspondiente. Es decir, que en los mismos donde constarán, explícitamente, las razones y motivos que justifican el retiro del funcionario. Es procedente advertir que el Consejero Ponente no comparte la tesis mayoritaria de la Sala, en cuanto a la orden de que de las condenas se descuenten las sumas que haya recibido el demandante del Tesoro Público por servicios laborales a otras entidades oficiales en el lapso al cual se refieren las mismas, porque considera que aquéllas tienen el carácter de indemnización por los perjuicios que genera la ilegalidad del acto y no el de una segunda asignación los términos de los artículo 64 de la Carta de 1886 y 28 de la Constitución actual; empero, por respecto a esa mayoría la incluirá en la parte resolutiva sin salvar voto sobre el particular y únicamente con este acápite aclaratorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º Revocase la sentencia del 20 de mayo de 1993 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, en el proceso promovido por Oscar Hernando Franco Agudelo y en su lugar se dispone: 2º Declárese la nulidad de la Resolución No. J.3017 del 15 de agosto de 1991 proferida por el Director General de Departamento Administrativo de Seguridad “D.A.S.” por la cual declaró insubsistente el nombramiento de Oscar Hernando Franco Agudelo del cargo de Detective Agente Grado 5º de la planta Operativa
asignada a la Sección de Antioquía en Medellín. A título de restablecimiento del derecho, el Departamento Administrativo de Seguridad “D.A.S.” reintegrará al señor Oscar Hernando Franco Agudelo al cargo de Detective Agente Grado 05 de la Planta Operativa asignada a la Sección de Antioquía en Medellín o a otro de igual o superior jerarquía y se reconocerá la fecha de retiro del servicio, hasta el día que se efectúe el reintegro. Si el actor hubiere percibido asignaciones del Tesoro Público o de Instituciones, en que tuviere parte mayoritaria el Estado, el “D.A.S”, hará el descuento correspondiente a fin de respetar la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Nacional. Para efectos de prestaciones sociales se entenderá como efectivamente laborado el tiempo transcurrido entre la declaratoria de insubsistencia y el reintegro al cargo. 3º Se dará cumplimiento a esta sentencia en el término establecido en el artículo 176 del C.C.A., y observando lo previsto en el inciso final del artículo 177 ibídem. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y publíquese en los Anales del Consejo de Estado y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 13 de julio de 1995.
