CE-SEC2-EXP1995-N8656

AUXILIO POR INCAPACIDAD LABORAL Y PRESTACION ASISTENCIALDiferencias / INCAPACIDAD LABORAL NO PROFESIONAL / RETIRO DEL SERVICIO La filosofía que orienta las prestaciones tanto económica como asistencial, a que tiene derecho un servidor público en caso de incapacidad laboral no profesional, es no dejarlo desprotegido por razón de este insuceso; de allí que se establezca el pago de un auxilio en dinero, pero sólo por el término máximo de 180 días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes de dicho salario durante los primeros 90 días de la incapacidad y la mitad durante los 90 días siguientes, si la incapacidad se prolongare. Superado este término, la ley dispone en aras de la protección del buen servicio, que el empleado sea retirado del servicio y suspendida la prestación económica, pudiendo tener derecho a una pensión de invalidez en los casos en que a ello hubiere lugar. En cambio, la prestación asistencial, que consiste en el otorgamiento de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, necesarios, se proporcionará sin limitación alguna y todo el tiempo que fuere necesario, como así lo consagra el literal b) del art. 9o. del decreto 1848 de 1969. En consecuencia, si bien la administración erró al considerar en la motivación del acto acusado que el día 28 de septiembre de 1990 cumplía la recurrente 180 días de incapacidad, cuando faltaba tres días para ello, tal error no vicia la decisión de retirarla del servicio por cuanto en realidad la causal legal sí se produjo a la fecha de efectividad de la resolución y la actora

durante los 180 días de incapacidad laboral estuvo amparada con la prestación económica ordenada por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D. C., julio diez y siete (17) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 8656

Actor: MARIA ESPERANZA DIAZ BORDA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE Y TRANSITO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de febrero diecinueve (19) de mil novecientos noventa y tres (1993) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección C, en el proceso promovido por María Esperanza Díaz Borda contra el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito.

ANTECEDENTES 1. - La accionante, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca hiciera las siguientes declaraciones: “Primera. - Que es nula la Resolución No. 01836 del 3 de octubre de 1990, emanada del Despacho del señor Director General del INSTITUTO NACIONAL DEL TRANSPORTE Y TRÁNSITO, por medio de la cual, con falsa motivación, desviación y abuso del poder nominador, se produjo el retiro definitivo del servicio del cargo cuyas funciones venía ejerciendo la señora MARÍA ESPERANZA DÍAZ

BORDA, como PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 3010 - Grado 08 de la División de Estudios de Transporte Intermunicipal. Segunda. - EL INSTITUTO NACIONAL DEL TRANSPORTE Y TRÁNSITO, reintegrará a la señora MARÍA ESPERANZA DÍAZ BORDA al cargo cuyas funciones venía ejerciendo al momento de producirse su ilegal desvinculación, o a otro similar o equivalente, de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad. Tercera. - Además, deberá reconocer y pagar íntegros los haberes y sueldos causados y dejados de percibir, junto con las primas, bonificaciones y demás emolumentos hasta su reintegro y en adelante sin solución de continuidad alguna. Cuarta. - Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la relación y a la ley, sus servicios se computarán desde su ingreso, hasta cuando en definitiva y en forma legal se produzca su retiro del servicio. Quinta. - EL INSTITUTO NACIONAL DEL TRANSPORTE Y TRÁNSITO, dará cumplimiento al fallo respectivo de conformidad con el término prescrito por el Artículo 176 del C.C.A.” (fls. 48 y 49). El a - quo negó las pretensiones primera, segunda y cuarta de la demanda. Agregó que para efectos de la petición tercera, se deberá tener como fecha límite de desvinculación de la actora a la entidad, el 3 de octubre de 1990 y que es además el límite de permanencia en el servicio. De tal manera que sobre esta precisión la entidad demandada y demás entidades correspondientes harán los

reajustes del caso para que le sean reconocidas las prestaciones económicas a la actora. Ordenó en consecuencia, dar cumplimiento a lo anterior en los términos del artículo 176 del C.C.A., expidiendo el acto respectivo que modifique la resolución acusada. Para fundamentar su decisión consideró el Tribunal en primer término, que ninguna de las partes precavieron que el artículo 32 del Decreto 1848 de 1969, invocado en la demanda como violado, fue declarado nulo por el Consejo de Estado. Sin embargo, como el parágrafo del artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968 suple esta deficiencia, por cuanto contempla los mismos supuestos de hecho de la norma anulada, examinó la litis a la luz de esta disposición. La citada norma dijo, que cuando la incapacidad por enfermedad de un empleado exceda los 180 días, éste será retirado del servicio, pero tendrá derecho a prestaciones económicas y asistenciales. En el caso de la litis se estableció que la realidad cronológica y médico asistencial de la actora se dio en forma continua hasta el día 13 de octubre de 1990, por cuanto hasta esa fecha se le reconoció el auxilio económico por enfermedad, como así se desprende de la Resolución 1837 de octubre 3 de 1990. De tal manera que no hay lugar a acceder a la nulidad solicitada por cuanto la demandante estuvo incapacitada durante un lapso superior a 180 días. Consideró empero que se debe ordenar la modificación de la fecha de efectividad del retiro para hacerla coherente con la realidad laboral.

3. El actor expresa su inconformidad con el anterior fallo en los siguientes

términos: Se encuentra probado que cuando la recurrente fue efectivamente retirada del servicio, sólo se habían causado 177 días de incapacidad, de tal manera que existe falsa motivación, desviación y abuso de poder en el acto acusado, por cuanto todavía no se había superado el término legal de 180 días. El Tribunal no podía modificar el acto acusado por cuanto es éste el que determina la efectividad de la separación del cargo. Además no examinó las circunstancias que llevaron a la entidad a incapacitar a la actora y las pruebas según las cuales las condiciones en que laboraba no eran aptas para su salud. Pide se acceda a las pretensiones de la demanda.

4. La parte demandada expresó igualmente su inconformidad con el fallo citado con los siguientes argumentos: La realidad de los hechos indica que la actora fue retirada del servicio el 29 de septiembre de 1990, y procedió así en forma legal la administración por cuanto se ha demostrado que las incapacidades por enfermedad que presentó sumadas entre sí, sobrepasan el término legal de 180 días. En consecuencia, se debe modificar lo dispuesto en el fallo apelado, para que se tenga como fecha efectiva de retiro de la demandante el citado 28 de septiembre.

Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad, se decide previas las siguientes consideraciones,

CONSIDERACIONES

1. En el presente proceso la Sala encuentra lo siguiente: a) La demandante estuvo vinculada al Instituto Nacional de Transporte y Tránsito, en el cargo de Profesional Especializado 3010 - 08 en la División de Estudios de Transporte Intermunicipal (fl. 6, cdno. ppal.); cargo en el cual fue

inscrita en el escalafón de la Carrera Administrativa (fls. 28 y 100, c. ppal.). b) Estuvo la actora incapacitada laboralmente por enfermedad común desde el 5 de abril hasta el 13 de octubre de 1990, según consta en los certificados emanados del Instituto de Seguros Sociales (fls. 14 a 26, c. ppal.). El último certificado de incapacidad fue emitido por el término de 30 días y corresponde al período de septiembre 14 a octubre 13 de 1990 (fl. 26, c. ppal.). La administración le reconoció y pagó la correspondiente prestación económica liquidada hasta la finalización de la última incapacidad de 30 días (fl. 27, c. ppal.). c) Mediante resolución No. 01836 de octubre 3 de 1990, que constituye el acto acusado, el Director General de la entidad demandada dispuso retirar del servicio activo a la actora, a partir del 29 de septiembre de 1990, por considerar que había cumplido 180 días de incapacidad continua el 28 de septiembre del mismo año, invocando para el efecto la causal de retiro contemplada en el artículo 32 del Decreto 1848 de 1969. La citada resolución, sin embargo dispuso que regía a partir de su expedición, es decir, a partir del 3 de octubre de 1990 (fls. 7 y 8, cdno. ppal.).

2. El parágrafo del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968, invocado como violado, prescribe lo siguiente: “La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio. Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será

retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina. (Se subraya). El anterior precepto fue reglamentado por el artículo 32 del Decreto 1848 de 1969, que dispuso con carácter facultativo y no obligatorio que la administración “podrá” retirar al empleado del servicio cuando se dé el citado supuesto de hecho; esta disposición como bien lo anota el Tribunal fue anulada por esta Corporación (Sentencia julio 7 de 1982). De acuerdo con lo anterior, ciertamente por disposición de la ley, la entidad demandada al vencimiento de los 180 días de incapacidad debía retirar del servicio a la actora, de manera que no puede configurarse desvío de poder en el acto que así lo dispuso. En cuanto a la falsa motivación, es cierto que no es exacta la afirmación que hace la administración en el acto acusado, respecto a que el 28 de septiembre de 1990 había cumplido la actora 180 días de incapacidad, puesto que en verdad el término de 180 días se cumplía el 1o. de octubre de 1990. Por otra parte, aparece demostrado en el plenario que la administración reconoció la prestación económica a la demandante más allá del término máximo de 180 días que ordena el artículo 9o. del Decreto 1848 de 1969. Es decir, el pago del subsidio en dinero no fue interrumpido con el retiro del servicio de la actora, sino que se prolongó hasta octubre 13 del mismo año, día en que venció la última incapacidad concedida por el ISS. La filosofía que orienta las prestaciones tanto económica como asistencial, a

que tiene derecho un servidor público en caso de incapacidad laboral no profesional, es no dejarlo desprotegido por razón de este insuceso; de allí que se establezca el pago de un auxilio en dinero, pero sólo por el término máximo de 180 días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes de dicho salario durante los primeros 90 días de incapacidad y la mitad durante los 90 días siguientes, si la incapacidad se prolongare. Superado este término, la ley dispone en aras de la protección del buen servicio, que el empleado sea retirado del servicio y suspendida la prestación económica, pudiendo tener derecho a una pensión de invalidez en los casos en que a ello hubiere lugar. En cambio, la prestación asistencial, que consiste en el otorgamiento de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, necesarios, se proporcionará sin limitación alguna y todo el tiempo que fuere necesario, como así lo consagra el literal b) del artículo 9o. del Decreto 1848 de 1969. En consecuencia, si bien la administración erró al considerar en la motivación del acto acusado que el día 28 de septiembre de 1990 cumplía la recurrente 180 días de incapacidad, cuando faltaba tres días para ello, tal error no vicia la decisión de retirarla del servicio por cuanto en realidad la causal legal sí se produjo a la fecha de efectividad de la resolución y la actora durante los 180 días de incapacidad laboral estuvo amparada con la prestación económica ordenada por la ley. Por lo tanto considera la Sala que fue acertada la decisión del Tribunal de

ordenar que se tenga como fecha de desvinculación de la actora, el 3 de octubre de 1990, fecha de expedición y vigencia de la resolución que la ordenó, para lo cual habrá de decretarse la nulidad del acto acusado pero sólo en cuanto dispuso el retiro de la actora a partir del 29 de septiembre de 1990. Por consiguiente, se procederá a revocar la decisión en relación con este punto y a confirmarla en lo restante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE el numeral tercero de la sentencia de febrero diecinueve (19) de mil novecientos noventa y tres (1993) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección C, en el proceso promovido por MARÍA ESPERANZA DÍAZ BORDA contra el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito en cuanto denegó la nulidad de la Resolución No. 1836 de 3 de octubre de 1990. En su lugar se DISPONE: Decrétase la nulidad de la frase “a partir del 29 de septiembre de 1990” contenida en el artículo primero de la Resolución No. 1836 de 3 de octubre de 1990, proferida por el director General del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito. CONFÍRMASE en lo demás. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del

seis (6) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA JOAQUIN BARRETO RUIZ

AUSENTE

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

DIEGO YOUNES MORENO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

AUSENTE

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA (E)