CE-SEC2-EXP1995-N8762
Consejo de Estado
Descargar PDF
Disponible
Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N8762
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA - Naturaleza / INSUBSISTENCIA / DESVIACION DE PODER - Inexistencia En el caso sub judice la entidad demandada “Empresa de Teléfonos de Bogotá” es un establecimiento público descentralizado del Distrito, organizada en virtud del Acuerdo 79 de 1940 y reorganizada por el Acuerdo 72 de 1967, emanados del Concejo Distrital de Bogotá. De lo anterior se desprende teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad. “Establecimiento Público Descentralizado” y siguiendo el criterio orgánico como lo ha sostenido la jurisprudencia, que sus servidores por regla general son empleados públicos. Lo anterior surge de los ordenamientos contenidos en la Ley 6ª de 1945, el artículo 4º del Decreto Reglamentario 2127 del mismo año y el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, aplicable también al ámbito municipal como lo ha venido sosteniendo la Sala. El citado artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, determina que constituyen excepción a la regla general los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas y aquellos cargos o actividades que se determine en los estatutos del establecimiento público serán desempeñados por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. En el sub lite no se demostró que el actor se encontraba en alguna de las excepciones contenidas en la ley, en consecuencia su vinculación debe tenerse como legal y reglamentaria. El hecho de haber suscrito un contrato de trabajo en el momento de su vinculación, por sí solo no significa que adquiera la condición de trabajador oficial; de aceptarlo así significaría que los criterios consagrados en
la ley sobre clasificación de empleos pueden ser modificados en cualquier momento por acuerdo entre las partes contratantes, lo que hace que no prospere la excepción de falta de competencia. El artículo 46 del citado acuerdo, arrogándose facultades del legislador, dispuso que los servidores de las entidades descentralizadas son trabajadores oficiales, con las excepciones enumeradas en el artículo 9º. La Sala no desconoce que el citado acuerdo estaba vigente al momento de la desvinculación y que su nulidad fue declarada con posterioridad; sin embargo, el acuerdo era totalmente contrario a la Constitución, por ello resulta inaplicable, observando que los acuerdos de los concejos municipales, son de obligatorio cumplimiento de conformidad con el artículo 192 de la anterior Constitución, pero esto es así mientras no pugnen con normas legales de mayor jerarquía, como son los preceptos constitucionales y las leyes de alcance nacional. La Sala ha reiterado en diferentes oportunidades que si se retira del servicio a un empleado que posiblemente ha cometido una falta disciplinaria, tal circunstancia en sí misma considerada, no acredita que la autoridad nominadora busca sancionar al empleado y por ello se vulnere el derecho de defensa, por ser el poder disciplinario y la facultad discrecional de remoción, atribuciones autónomas e independientes, aunque con el ejercicio de una y otra, en últimas se persiga un mismo objetivo, mejorar la prestación del servicio público, de suerte que el ejercicio de una no entorpece o enerva el de la otra y los actos administrativos que con tal ocasión se expidan gozan de la presunción de legalidad que es inherente a su naturaleza de tales, presunción que es menester
quebrantar en el proceso para lograr obtener la nulidad.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA
Santa Fe de Bogotá, D. C., diciembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 8762
Actor: JAIME MUSBAH ANGULO Demandado: EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 8 de junio de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el cual accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Jaime Musbah Angulo, por intermedio de apoderado solicitó al mencionado Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación del 25 de marzo de 1983, originado en la gerencia de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, decisión en virtud de la cual se determinó desvincular de la empresa al actor quien para la fecha de su retiro desempeñaba el cargo de Jefe de la Sección de Interventoría de Edificios y que a título de restablecimiento del derecho se le reintegre a dicho cargo o a otro de igual o superior categoría y se ordene a la entidad demandada reconocerle los salarios, prestaciones sociales y finalmente que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios. Los hechos y omisiones en que fundamentan sus pretensiones se pueden sintetizar así: Ingresó a prestar sus servicios personales a la empresa en el año de 1980
en el cargo de ingeniero interventor de edificios y posteriormente fue ascendido al cargo de Jefe de Sección de Interventoría de Edificios. En el mes de marzo de 1983 el Jefe del Departamento de Licitaciones informó al subgerente administrativo sobre posibles irregularidades en que pudo incurrir el actor al dar trámite a una licitación, solicitó la aplicación de medidas disciplinarias, que a su juicio, debían conllevar la destitución del cargo. Por el informe anterior, la veeduría de la empresa inició investigación y concluyó solicitando que a los señores Jaime Musbah y José Caicedo se los debía escuchar en el Comité Disciplinario a fin de que ejerciten su derecho de defensa por las actuaciones que se han mencionado en el informativo. No obstante, haberse iniciado la investigación administrativa disciplinaria, la gerencia mediante el acto acusado resolvió retirarlo del servicio sin haberle notificado los cargos, es decir, desconociendo el derecho de defensa. En consecuencia el acto acusado fue expedido en forma irregular con abuso y desviación de las atribuciones propias del gerente de la empresa. Citó como violados los artículos de la Constitución Nacional números 16, 17, 20, 26, 28 y 62; Decreto - ley 2400 de 1968; Decreto número 3074 de 1968, artículo 1º; Decreto número 991 de 1974, que estima violados por no haberse cumplido el procedimiento completo que señala la ley al no permitir la culminación de la investigación antes de ordenar la separación del servicio; tal como se expone a folios 42 y 43 del expediente.
LA SENTENCIA El Tribunal para acceder a las pretensiones de la demanda tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar llega a la conclusión que no puede prosperar la excepción de incompetencia planteada por la entidad demandada cuando sostiene que el actor, es trabajador oficial, por considerar que para la época de la desvinculación –25 de marzo de 1983–, se encontraba vigente el Acuerdo número 7 de 1977, que dispuso en su artículo 46 que los funcionarios que presten los servicios a las entidades descentralizadas del Distrito, son trabajadores oficiales, con las excepciones señaladas en el acuerdo en las cuales no quedó incluido el cargo de “Jefe de Sección”, para que sea desempeñado por un empleado público. Las razones las encuentra el Tribunal en la sentencia del 4 de marzo de 1984 del Consejo de Estado que al motivar la nulidad del Acuerdo número 7 de 1977 consignó: “La facultad que tienen los concejos, en general y el Distrito Especial de Bogotá, en virtud del artículo 13 del Decreto número 1331 de 1968, de determinar la estructura de la administración, no implica la atribución de hacer la clasificación entre empleados públicos y trabajadores oficiales, en el caso en estudio la de los servidores del Distrito, porque el concepto de la citada estructura no comprende la última atribución”. Por lo anterior concluye el a quo que no obstante que la sentencia anulatoria quedó en firme con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia del demandante, el artículo 46 del Acuerdo 7 es inaplicable, por su evidente contrariedad con la Carta fundamental, situación que era real desde cuando el
acuerdo surgió a la vida jurídica, por consiguiente el demandante ostentaba la calidad de empleado público. Definido el punto anterior y dando por establecido que el actor es un empleado público, analiza el Tribunal las pruebas aportadas encaminadas a demostrar el desvío de poder alegado para colegir que comparando las fechas, se deduce que la separación del cargo del demandante, se produjo cuando ya se habían iniciado las averiguaciones disciplinarias, de tal manera, que por razón de la oportunidad en que tal medida se tomó, puede deducirse que tuvo un carácter sancionatario, ya que cuando un empleado ha sido acusado y se le separa del servicio, semejante actuación tiene toda la apariencia de un castigo y en la práctica no es cosa distinta, lo que hace evidente el nexo entre la presunta falta y la sanción, por tanto se violó el debido proceso consagrado en el artículo 173 y ss. del Decreto número 991 de 1974 lo que implica el despacho favorable de las peticiones de la demanda. EL RECURSO El apelante impetra la revocación de la sentencia al estimar que el Tribunal al tratar de fundamentar una excepción de inconstitucionalidad, desconoció la aplicación del artículo 192 de la Constitución vigente para la época de retiro del actor, por lo tanto la presunción de legalidad que poseía el artículo 46 del Acuerdo 7º de 1977 la mantuvo hasta el día que el Consejo de Estado declaró su nulidad. Además la empresa al proferir la decisión de desvinculación el 25 de marzo de 1983, estimó que la relación mantenida con el demandante era contractual, por
ello canceló las indemnizaciones del plazo presuntivo al considerar además que las funciones desarrolladas por el demandante estaban dedicadas a la construcción y sostenimiento de las obras públicas. Al ocuparse del estudio de fondo, por el cual el Tribunal accedió a las peticiones de la demanda, estima que el acto acusado no contiene ninguna motivación relacionada con la investigación disciplinaria que se dice originó la desvinculación del actor y de acuerdo a reiterada jurisprudencia la remoción se puede decretar aunque el empleado haya cometido una falta y se haya iniciado la respectiva investigación. En el término de traslado a las partes para presentar sus alegaciones en esta instancia, tanto la parte demandante como la demandada lo hicieron oportunamente, folios 374 a 383 y el Procurador Cuarto Delegado guardó silencio. Rituado el trámite procesal de la segunda instancia, se procede a resolver previas las siguientes CONSIDERACIONES En el caso sub judice la entidad demandada “Empresa de Teléfonos de Bogotá” es un establecimiento público descentralizado del Distrito, organizada en virtud del Acuerdo 79 de 1940 y reorganizada por el Acuerdo número 72 de 1967, emanados del Concejo Distrital de Bogotá. De lo anterior se desprende teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad, “Establecimiento Público Descentralizado”, y siguiendo el criterio orgánico como lo ha sostenido la jurisprudencia, que sus servidores por regla general son empleados públicos. Lo anterior surge de los ordenamientos contenidos en la Ley 6ª de 1945, el artículo 4º del Decreto Reglamentario 2127 del mismo año y el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, aplicable también al ámbito municipal como
lo ha venido sosteniendo la Sala. El citado artículo 5º del Decreto número 3135 de 1968, determina que constituyen excepción a la regla general los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas y aquellos cargos o actividades que se determine en los estatutos del establecimiento público serán desempeñados por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. En el sub lite no se demostró que el actor se encontraba en alguna de las excepciones contenidas en la ley, en consecuencia su vinculación debe tenerse como legal y reglamentaria. El hecho de haber suscrito un contrato de trabajo en el momento de su vinculación, por sí solo no significa que adquiera la condición de trabajador oficial; de aceptarlo así significaría que los criterios consagrados en la ley sobre clasificación de empleos pueden, ser modificados en cualquier momento por acuerdo entre las partes contratantes, lo que hace que no prospere la excepción de falta de competencia. Así las cosas, se debe examinar la aplicación del Acuerdo 7 de 1977, que dice la demandada tenía plena vigencia para la época de la desvinculación del actor. En efecto el artículo 46 del citado acuerdo, arrogándose facultades del legislador, dispuso que los servidores de las entidades descentralizadas son trabajadores oficiales, con las excepciones enumeradas en el artículo 9. La Sala no desconoce que el citado acuerdo estaba vigente al momento de la desvinculación y que su nulidad fue declarada con posterioridad; sin embargo, el acuerdo era totalmente contrario a la Constitución, por ello resulta inaplicable, observando que los acuerdos de los concejos municipales, son de obligatorio cumplimiento de conformidad con el artículo 192 de la anterior Constitución, pero
esto es así mientras no pugnen con normas legales de mayor jerarquía, como son los preceptos constitucionales y las leyes de alcance nacional. Resta examinar el cargo planteado en el sub lite, al estimarse que la administración actuó con desvió de poder, al producir su desvinculación estando pendiente la culminación de la investigación disciplinaria que se había iniciado en su contra por supuestas irregularidades en el trámite de una licitación pública en la que debía intervenir. Está demostrado en el proceso que la desvinculación se produjo mediante oficio emanado de la gerencia de la empresa el día 25 de marzo de 1983, fecha anterior a la recomendación de la veeduría –marzo 27 de 1983– en la que se concluye que el demandante debe ser escuchado en el comité disciplinario por la falta de actividad al dar el trámite a una modificación al pliego de condiciones de la licitación pública 04 de 1983. El mismo informe de la veeduría considera que los investigados no actuaron en forma dolosa o mal intencionada, pero sí en forma descuidada o negligente (folios 8 al 12 cdno. número 2). De lo anterior se infiere que la decisión de retirar del servicio público al actor, al ser anterior a la solicitud de oírlo en descargos, no pudo ser el motivo necesario y concluyente de la decisión administrativa. Además la investigación disciplinaria podía formalmente adelantarse o proseguirse con posterioridad a la separación del cargo, sin que ello enerve la facultad de remoción de que gozaba la administración por no pertenecer el empleado a carrera administrativa. Sobre el particular la Sala ha reiterado en diferentes oportunidades que si se
retira del servicio a un empleado que posiblemente ha cometido una falta disciplinaria, tal circunstancia en sí misma considerada, no acredita que la autoridad nominadora busca sancionar al empleado y por ello se vulnere el derecho de defensa, por ser el poder disciplinario y la facultad discrecional de remoción, atribuciones autónomas e independientes, aunque con el ejercicio de una y otra, en últimas se persiga un mismo objetivo, mejorar la prestación del servicio público, de suerte que el ejercicio de una no entorpece o enerva el de la otra y los actos administrativos que con tal ocasión se expidan, gozan de la presunción de legalidad que es inherente a su naturaleza de tales, presunción que es menester quebrantar en el proceso para lograr obtener la nulidad. En el caso examinado la testigo María Patricia Silva dice no conocer las razones por las cuales fue retirado del servicio el actor, y el testigo José Caycedo Barón, tampoco depuso sobre las razones o motivos para la remoción, se limitó a comentar que se trataba de una demanda justa, por haber cometido una ligereza la empresa al no dar lugar a ninguna explicación ni defensa sobre los hechos que se estaban presentando. Así las cosas no se puede concluir, sin que exista prueba suficiente como lo hace el Tribunal, que la decisión de retiro tuvo un carácter sancionatario, tampoco se violó el derecho de defensa en razón a que la investigación podía proseguirse después del retiro del servicio del empleado. Las anteriores razones llevan a la Sala a revocar el fallo recurrido por no estar demostrado el desvió de poder alegado en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revocase la sentencia de 8 de junio de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor Jaime Musbah Angulo, contra la Empresa de Teléfonos de Bogotá, y en su lugar se dispone negar las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
