CE-SEC2-EXP1995-N8887

VIA GUBERNATIVA - Agotamiento / PENSION DE JUBILACION De conformidad con el artículo 135 del C.C.A., subrogado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, constituye presupuesto indispensable para acudir ante esta jurisdicción, en acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, que se haya agotado la vía gubernativa. Y según lo prescribe el artículo 63 ibídem, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no proceda recurso, cuando los recursos se han resuelto y cuando el acto administrativo queda en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja. Esta exigencia tiene por objeto dar la oportunidad a la administración para revisar sus propias decisiones, es decir, brindar la posibilidad de que las autoridades administrativas examinen la legalidad del acto protestado y puedan rectificar sus errores, antes de que sean objeto de proceso judicial. CADUCIDAD DE LA ACCION - Improcedencia / CADUCIDAD DE LA ACCIONExcepción / SALARIO / PENSION DE JUBILACION - Compatibilidad / PENSION DE JUBILACION - Tope / PENSION DE JUBILACION - Reducción / AJUSTE El debate gira en torno a si ha operado el fenómeno procesal de caducidad de la acción, por cuanto la demanda que ha originado el presente proceso fue presentada en julio 1 de 1987, es decir vencido el término de cuatro meses contados a partir de la notificación de la anterior resolución. No se trata de un acto que niegue el derecho a una prestación periódica sino del acto que confirma un reconocimiento condicionado. De allí que le asiste razón al censor al impugnar la

decisión del Tribunal que declaró la caducidad de la acción, por cuanto legalmente estaba habilitado para demandarlo en cualquier tiempo. Establece la norma por vía de excepción, la compatibilidad de sueldo y pensión, cuando se desempeñe alguno de los cargos públicos expresamente señalados, siempre y cuando el valor conjunto de dichas asignaciones no exceda la remuneración de los Ministros del Despacho. Podrá interpretarse que cuando se exceda el tope legal el funcionario pierde el derecho a la compatibilidad de las asignaciones como lo estima la administración. La Sala estima que no; el sentido lógico y razonable es que si el beneficiario de una pensión de jubilación que por encontrarse dentro de las excepciones legales, tenga derecho a percibir además un sueldo del tesoro, no puede percibir por los dos conceptos más de lo que devenga un Ministro del Despacho; luego si dicho valor conjunto excediere de este límite, el beneficiario tiene derecho a solicitar que el monto de su pensión de jubilación sea reducido hasta el punto que sumado al sueldo devengado sea igual a la remuneración fijada por la ley para los Ministros del Despacho. Considera la Sala por tanto, que el actor tenía derecho a solicitar la reducción de su monto pensional y pedir que así reducido se le pagara conjuntamente con el sueldo que devengaba, para cuyo efecto debía levantarse la condición de probar el retiro del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D.C., agosto diez (10) de mil novecientos noventa y cinco

(1995) Radicación número: 8887

Actor: BERNARDO ORTIZ AMAYA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de junio dieciocho (18) de mil novecientos noventa y tres (1993) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub - Sección C, en el proceso promovido por BERNARDO

ORTIZ AMAYA contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ANTECEDENTES

1. El accionante, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del parágrafo 2o. del artículo 1o. de la Resolución No. 010709 de 15 de septiembre de 1983, del auto de abril 7 de 1986 y de la Resolución No. 3111 de julio 11 del mismo año, proferidos por la Caja Nacional de Previsión Social, “mediante las cuales, por la primera se exigió al Dr. Ortíz Amaya demostrar con declaración jurada el retiro definitivo del servicio oficial para entrar a gozar de su pensión y por las otras se confirmó tal exigencia”. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se le reconozca las diferencias de su pensión jubilatoria dejada de percibir entre el 1o. de noviembre de 1984 y el 30 de julio de 1986, “o sea la cantidad de “104.050.oo m / c mensuales entre el mismo 1o. de noviembre de 1984 y el 30 de diciembre del mismo año; $98.632.oo m / c

mensuales durante todo el año de 1985 y $117.095.oo m / c mensuales entre el 1o. de enero y el 30 de julio de 1986 y pensión completa de $130.921.22 entre el 14 y el 30 de octubre de 1984”.

2. El a - quo declaró no agotada la vía gubernativa en relación con la Resolución No. 010709 de septiembre 15 de 1983 y declaró la caducidad de la acción respecto de los restantes actos demandados, con base en los siguientes fundamentos.

En lo que tiene que ver con la Resolución No. 010709 de septiembre 15 de 1983, el actor no agotó la vía gubernativa, ya que no hizo uso de los recursos dentro del término establecido, especialmente el de apelación que era de obligatoria interposición. En consecuencia, ante esta deficiencia no es posible decidir en esta jurisdicción. Referente al auto de abril 7 de 1986 confirmado por la Resolución No. 3111 de julio 11 del mismo año, se observa que la acción judicial no se inició dentro del plazo de cuatro meses contados a partir del día en que se notificó la decisión final, razón por la cual ha operado el fenómeno de caducidad de la acción. Si bien el derecho a la pensión de jubilación no prescribe, la negativa de la administración a reconocerlo debe ser impugnada dentro del término de caducidad. No significa ésto que el accionante no pueda volver a reclamar los derechos que considere tener, toda vez que los mismos no prescriben.

3. El actor expresa su inconformidad con el anterior fallo con base en las siguientes alegaciones: En primer término, la Resolución No. 010709 de septiembre 15 1983 no fue

impugnada ante la propia administración por cuanto se estaba de acuerdo en lo favorable y cualquier error que se presentara posteriormente era subsanable por cuanto que la ley no permite la renuncia de las prestaciones sociales. Posteriormente se le formuló a la administración una petición independiente para que se le pagaran las diferencias dejadas de percibir, por cuanto no existía incompatibilidad en la recepción de la pensión de jubilación y el sueldo que recibió el actor en la Embajada de Colombia ante Noruega. De tal manera que como se trata de un acto complejo, la no inclusión en la demanda de dicha resolución conllevaría caer en una contradicción en caso de fallarse favorablemente la nulidad de los otros dos actos demandados. En segundo término, respecto a la declaratoria de caducidad que ha hecho el Tribunal, esta decisión vulnera el párrafo 3o. del artículo 136 del C.C.A., que con claridad meridiana excluye de la caducidad los actos que reconozcan prestaciones periódicas, los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo; la interpretación del Tribunal atenta contra lo prescrito por los artículos 27 y 28 del C.C. Por último agrega que ha sido constante la jurisprudencia de la jurisdicción en el sentido que la acción para reclamar la pensión de jubilación es imprescriptible y que sólo opera la prescripción en relación con las mesadas pensionales. Dicha imprescriptibilidad debe extenderse a pensiones de cualquier orden, reajustes, reliquidaciones, etc. Anexa fotocopia de un concepto del señor Procurador General de la Nación en el cual solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del inciso 3o. del

artículo 136 del C.C.A. que ha sido demandado.

4. La parte demandada solicita confirmar la providencia apelada, por cuanto en el caso sub - judice se constata que no se cumplió con la obligatoriedad del agotamiento de la vía gubernativa, exigible para los casos administrativos particulares y concretos; en consecuencia la administración no tuvo oportunidad de revisar sus actos y decidir si era preciso modificarlos o revocarlos.

Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad se decide previas las siguientes.

CONSIDERACIONES

1. En primer término habrá de decir la Sala que tuvo razón el Tribunal al declarar no agotada la vía gubernativa respecto de la Resolución No. 010709 de 1983, uno de los actos demandados.

De conformidad con el artículo 135 del C.C.A., subrogado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, constituye presupuesto indispensable para acudir ante esta jurisdicción, en acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, que se haya agotado la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no proceda recurso, cuando los recursos se han resuelto y cuando el acto administrativo queda en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja. Esta exigencia tiene por objeto dar la oportunidad a la administración para revisar sus propias decisiones, es decir, brindar la posibilidad de que las autoridades administrativas examinen la legalidad del acto protestado y puedan rectificar sus errores, antes de que sean objeto de proceso judicial. En el caso sub - lite encuentra la Sala lo siguiente: Mediante Resolución No. 010709 de septiembre 15 de 1983, emanada del

Sub - Director de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, se reconoció el derecho del actor a disfrutar de una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $130.921.22. Y en el inciso 2o. del artículo 1o. se dispuso que la pensión será efectiva a partir de febrero 1o. de 1983, siempre y cuando demuestre el beneficiario el retiro definitivo del servicio oficial mediante declaración jurada rendida ante autoridad competente. Y al final de dicho acto se ordenó lo siguiente: “Notifíquese al apoderado haciéndole saber que en caso de inconformidad con lo resuelto en la presente providencia, puede interponer por escrito el recurso de reposición ante la Subdirección de prestaciones económicas o subsidiariamente el de apelación ante la Dirección General de la Institución, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación (Decreto 2733 de 1933), manifestando las razones de su inconformidad.” (fl. 67, c. 2). Este acto fue notificado personalmente al apoderado del actor en septiembre 21 de 1983 y en la diligencia se le hizo saber que contra él podía interponer los recursos de reposición o apelación, a lo cual manifestó que “Acepta y Renuncia Términos” (fl. 6, c. ppal.). Fotocopia del poder conferido por el demandante a su abogado ante la administración obra a folio 41 del cuaderno No. 2. De manera que estima la Sala que en efecto tuvo razón el Tribunal para considerar que respecto al acto antes citado, el actor no cumplió con el presupuesto de agotamiento de la vía gubernativa para poder así acudir a la

acción contencioso administrativa en solicitud de nulidad del acto. En consecuencia, en este punto se mantiene la sentencia protestada. En relación con la declaración de caducidad de la acción que se produjo respecto de los otros actos demandados, la Sala precisa: El actor formuló petición a la entidad demandada para que se diera aplicación al artículo 32, ordinal c) del Decreto 1042 de 1978, por considerar que se encontraba dentro de la excepción legal que le permitía devengar la pensión de jubilación ya reconocida, más el sueldo de Consejero de la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Noruega, cargo en el cual había sido nombrado. Para tal efecto solicitó se le redujera el monto de la pensión de jubilación reconocida (fls. 89 a 93, c. 2), con el objeto de que sumada al sueldo no excediera el tope de la asignación mensual que tiene un ministro. La administración mediante auto de abril 7 de 1986, emanado de la Subdirección Prestaciones Económicas, División de Reconocimiento, Sección Pensiones Nacionales, denegó lo pedido por considerar que el actor no se encontraba dentro de la excepción legal referida, por cuanto el valor conjunto de la pensión y el sueldo percibido excedía la remuneración fijada para un Ministro de Despacho (fls. 12 a 13, c. ppal.). Mediante Resolución No. 3111 de julio 11 de 1986, el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto antes citado, confirmándolo en todas sus partes.

El debate gira en torno a si ha operado el fenómeno procesal de caducidad de la acción, por cuanto la demanda que ha originado el presente proceso fue presentada en julio 1o. de 1987, es decir vencido el término de cuatro meses contados a partir de la notificación de la anterior resolución (fl. 19, c. ppal. y fl. 134, c. 2). El artículo 136 del C.C.A. subrogado por el artículo 23 del decreto 2304 de 1989, establece en sus incisos segundo y tercero sobre la caducidad de las acciones, lo siguiente: “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a aquél en que se configure el silencio negativo. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.” (Subraya la Sala). Debe dilucidarse entonces si los actos acusados se encuentran dentro de la excepción a la caducidad dispuesta por el artículo 136 del C.C.A. Para ello deben hacerse las siguientes precisiones. El original acto de reconocimiento de la prestación periódica contenido en la resolución No. 010709 de 1983, condicionó la percepción de las mesadas a la comprobación del retiro del servicio del accionante. Esta condición fue controvertida con posterioridad por el actor, quien argumentando encontrarse

dentro de una de las excepciones a la regla general de incompatibilidad entre pensión y sueldo, pidió se ordenara el pago de las mesadas en suma inferior a la reconocida con el objeto de no sobrepasar la asignación señalada para los Ministros del Despacho, límite impuesto por la norma que dispuso la excepción. La respuesta a esta petición, por consiguiente en el fondo lo que decidió fue mantener la condición impuesta por el acto de reconocimiento que obligaba al beneficiario a comprobar el retiro del servicio, o sea mantuvo el acto administrativo de reconocimiento de la prestación tal como había sido decretada. En este orden de ideas, no se trata de un acto que niegue el derecho a una prestación periódica sino del acto que confirma un reconocimiento condicionado. De allí que le asiste razón al censor al impugnar la decisión del Tribunal que declaró la caducidad de la acción, por cuanto legalmente estaba habilitado para demandarlo en cualquier tiempo. Así las cosas, habrá de revocarse parcialmente la sentencia inhibitoria, y se procederá a resolver sobre el fondo de asunto en relación con estos últimos actos. En el caso sub - judice obra lo siguiente: Mediante resolución No. 010709 de septiembre 15 de 1983, el Subdirector de Prestaciones Económicas del ente demandado reconoció en favor del actor el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación (fls. 64 a 67, c. 2.). El accionante quien desempeñaba el cargo de Magistrado del Consejo de Estado, se retiró del servicio en octubre 15 de 1984 (fl. 77, c. 2). Posteriormente

ocupó el cargo de Consejero, Grado Ocupacional 4 en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Noruega del 23 de octubre de 1984 hasta el 31 de julio de 1986 (fl. 15, c. ppal.). Consta igualmente que el censor no era un funcionario inscrito en el escalafón de la carrera diplomática y consular (fl. 107, c. 2). El actor solicitó al ente demandado que en aplicación del artículo 32, ordinal c) del decreto 1042 de 1978, se dispusiera el pago de su pensión de jubilación, pero en un monto inferior al que le fue reconocida en orden a que sumado con el sueldo del cargo diplomático no superara la remuneración de un Ministro del Despacho (fls. 87 a 93, c. 2). Mediante auto de abril 7 de 1986, la Subdirección de Prestaciones Económicas, División de Reconocimiento, Sección Pensiones Nacionales de Cajanal, negó la anterior petición por cuanto “el valor conjunto” de la pensión y el sueldo percibido en el cargo diplomático excedía la remuneración fijada para un Ministro del Despacho. Mediante resolución No. 3111 de julio 11 de 1986, el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social confirmó el anterior acto (fls. 7 a 13, c. ppal.). Pues bien, el artículo 32 del decreto 1042 de 1978 prescribe lo siguiente: “De la prohibición de recibir más de una asignación básica. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional (de 1986) ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea por

razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: (...) c. Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de (...) Miembro de comisiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera (...) siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los Ministros del Despacho.” (Se subraya). Establece la norma por vía de excepción, la compatibilidad de sueldo y pensión, cuando se desempeñe alguno de los cargos públicos expresamente señalados, siempre y cuando el valor conjunto de dichas asignaciones no exceda la remuneración de los Ministros del Despacho. Podrá interpretarse que cuando se exceda el tope legal el funcionario pierde el derecho a la compatibilidad de las asignaciones como lo estima la administración. La Sala estima que no; el sentido lógico y razonable es que si el beneficiario de una pensión de jubilación que por encontrarse dentro de las excepciones legales, tenga derecho a percibir además un sueldo del tesoro, no puede percibir por los dos conceptos más de lo que devenga un Ministro del Despacho; luego si dicho valor conjunto excediere de este límite, el beneficiario tiene derecho a solicitar que el monto de su pensión de jubilación sea reducido hasta el punto que sumado al sueldo devengado sea igual a la remuneración fijada por la ley para los Ministros del Despacho. A esta conclusión llega la Sala por cuanto no existe norma alguna que prohíba a un funcionario público solicitar la reducción del monto de su pensión de

jubilación (no del derecho), con el objeto de acogerse a los beneficios de una disposición legal que le es favorable. Como antecedente normativo es oportuno mencionar que la Ley 57 de 1964 prescribió tal solución al aclarar el artículo 6o. de la Ley 1a. de 1963 que permitía la concurrencia de sueldo y pensión de jubilación. Allí se dispuso: “Artículo 1o. - De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 6a. de 1945, en relación con el artículo 6o. de la Ley 1a. de 1963, cuando el valor conjunto del sueldo y de la pensión de jubilación exceda de mil seiscientos pesos ($1.600) mensuales, el beneficiario deberá renunciar a favor de la Caja de Previsión Social a cuyo cargo está el pago de la jubilación, o si esta no existiere, a favor del Tesoro Oficial que pague la pensión, la cantidad que sobrepase dicho límite, en forma que pueda cobrar conjuntamente hasta la cantidad de mil seiscientos ($1.600) mensuales.” (Destaca y subraya la Sala). Considera la Sala por tanto, que el actor tenía derecho a solicitar la reducción de su monto pensional y pedir que así reducido se le pagará conjuntamente con el sueldo que devengaba, para cuyo efecto debía levantarse la condición de probar el retiro del servicio. En orden al restablecimiento del derecho se accede a las peticiones de reconocimiento y orden de pago de los montos de dinero correspondiente a las diferencias de valores entre lo percibido por el cargo público que desempeñó el actor y la remuneración de un Ministro del Despacho así (fl. 14, c. ppal.):

1. AÑO DE 1984: Período: Noviembre 1o. a diciembre 30 – Asignación Ministro del Despacho: $164.250.00 – Sueldo actor: $ 60.200.00 – Monto pensión de jubilación (f. 66, c. 2) $130.921.00 – Diferencia mensual a pagar: $104.050.00 2) AÑO DE 1985: Período: enero 1o. a diciembre 30 – Asignación Ministro del Despacho: $164.250.00 – Sueldo actor: $ 65.618.00 – Diferencia a pagar por jubilación: $ 98.632.00 3) AÑO DE 1986: Período: enero 1o. a julio 30 – Asignación Ministro del Despacho: $197.100.00 – Sueldo actor: $ 80.005.00 – Diferencia a pagar por jubilación: $117.095.00

La jurisprudencia de la Sala ha considerado que cuando se trate de la condena a pagar una suma fija, cierta, determinada y congelada a la fecha de proferirse la sentencia, hay lugar a que su valor sea ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., aun cuando ello no haya sido solicitado en el libelo demandatorio. En sentencia de 31 de julio de 1995, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, Expediente No. 6301, Actor: Erasmo Díaz Andrade y otros, la

Sala explicó las razones: “... 3) En efecto, si se pide un restablecimiento que consiste básicamente en el pago de una suma de dinero, es fácil entender que se está solicitando ese valor para la

fecha en que se produzca la condena, pues nadie pide menos valor del que le causa el perjuicio recibido, como un resultado lógico. 4) Un completo restablecimiento del derecho supone que cuando lo ordena un fallo, aquél debe guardar suficiente interés para el actor. Por eso el legislador ha conferido al juez administrativo la facultad para estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, justamente con el objeto de restablecer el derecho particular en la misma proporción en que se causó el daño. Dicho en otros términos más sencillos, el restablecimiento del derecho debe ser justo, equitativo y razonable. 5) El demérito monetario es un fenómeno económico, fácilmente perceptible por todos, y por lo tanto su efecto no necesita solicitud expresa en la demanda ni la prueba de su impacto se precisa en el expediente...”. En este orden de ideas, se ordenará que las sumas a pagar se ajustarán en los términos previstos en el citado artículo 178 del C.C.A., acudiendo para ello al sistema y fórmula que han venido siendo utilizados de tiempo atrás por la Sección Tercera de la Corporación, según los cuales el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de ejecutoria del último acto acusado) así: R = Rh índice final índice inicial No se accede a la petición de reconocimiento y pago de la pensión completa en el período de octubre 14 al 30 de 1984, porque los actos acusados no se

refirieron a esta pretensión y por ello tal restablecimiento no surge como consecuencia de su nulidad. En razón de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de junio dieciocho (18) de mil novecientos noventa y tres (1993) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub - sección C, dentro del proceso promovido por el doctor BERNARDO ORTIZ AMAYA contra la Caja Nacional de Previsión Social, que declaró no agotada la vía gubernativa respecto de la Resolución No. 010709 de septiembre 15 de 1983. REVÓCASE el numeral segundo que declaró la caducidad de la acción respecto de los otros actos demandados. En su lugar se DISPONE: DECLÁRASE LA NULIDAD del auto de abril 7 de 1986 emanado de la Subdirección de Prestaciones Económicas, División de Reconocimiento, Sección Pensiones Nacionales de la Caja Nacional de Previsión Social, y de la Resolución No. 3111 de julio 11 de 1986 del director General de dicho ente. ORDÉNASE a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL pagar al doctor BERNARDO ORTIZ AMAYA la pensión de jubilación por el valor correspondiente a las diferencias entre lo percibido en el cargo público desempeñado y la remuneración de un Ministro del Despacho así: 1) La suma mensual de $104.050.oo correspondiente al período noviembre 1o. a diciembre 30 de 1984. 2)

La suma mensual de $98.632.oo correspondiente al período enero 1o. a diciembre 30 de 1985. 3) Y la suma mensual de $117.095.oo de período enero 1o. a julio 30 de 1986. Estas sumas serán ajustadas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo en la forma detallada en la parte motiva de esta providencia. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. Se dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE.

La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión del veintisiete (27) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA JOAQUIN BARRETO RUIZ

ACLARA VOTO

ALVARO LECOMPTE LUNA CLARA FORERO DE CASTRO

SALVA VOTO

JAVIER DIAZ BUENO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

CONJUEZ

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA (E) VIA GUBERNATIVA - Requisitos / AGOTAMIENTO VIA GUBERNATIVAInexistencia En el caso de autos, es claro que el actor no estaba obligado a demandar la resolución No. 010709 del 15 de septiembre de 1983 y mucho menos a producir un agotamiento de vía gubernativa que es a todas luces innecesario e inocuo, puesto que los hechos que dieron fundamento a sus pretensiones son posteriores

y no estaban sustentados de manera directa en este acto; a lo sumo, derivan indirectamente del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., agosto quince (15) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 8887

Actor: BERNARDO ORTIZ AMAYA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto confirma el “numeral primero” de la sentencia del a - quo, que declaró no agotada la vía gubernativa “respecto de la Resolución No. 010709 de septiembre 15 de 1983”.

En efecto, en mi opinión no era menester formular ninguna petición por la vía gubernativa respecto de ese acto, por las siguientes razones:

1. El requisito del agotamiento de la vía gubernativa es un privilegio que se reserva la Administración Pública para ver de corregir sus yerros o reconocer un derecho sobre el cual no conoce, al menos de manera suficiente, que se han dado los supuestos legales para ello.

2. Por consiguiente, cuando el acto administrativo lo que hace es reconocer un derecho pedido por el interesado y con el cual está de acuerdo éste, no se ve razón alguna para que se considere que estaba obligado a demandarlo o a suscitar el trámite gubernativo mencionado.

3. En el caso de autos, entonces, me parece claro que el actor no estaba obligado a demandar la resolución No. 010709 del 15 de septiembre de 1983 y mucho menos a producir un agotamiento de vía gubernativa que es a todas luces innecesario e inocuo, puesto que los hechos que dieron fundamento a sus pretensiones son posteriores y no estaban sustentados de manera directa en este acto; a lo sumo, derivan indirectamente del mismo.

4. Así las cosas, es evidente que la demanda de ese acto es inocua porque nunca le negó nada. Empero, de allí no puede seguirse que si lo demandó judicialmente, previa e inexorablemente debiese haberlo cuestionado por la vía gubernativa.

Con todo acatamiento, CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA CADUCIDAD DE LA ACCION - Procedencia / CADUCIDAD DE LA ACCIONExcepción / PRESTACION PERIODICA - Inexistencia En criterio de quien aquí salva voto, no es acertado entonces la tesis de la ilustrada mayoría de que la respuesta a la petición del ahora actor, en el fondo lo que decidió fue mantener la condición impuesta por el acto de reconocimiento que obligaba al beneficiario a comprobar el retiro del servicio, o sea que mantuvo el acto administrativo de reconocimiento de la prestación tal como había sido decretada. Eso equivale hacerle decir al acto, a la expresión unilateral de la voluntad de la administración algo que no estaba en su mente decir, hacerle producir unas consecuencias que no tiene. De allí que si estos actos no recocieron pensión periódica alguna, estaba sujeto al término de caducidad previsto por la norma que se ha transcrito arriba: y si ello fue así, habiéndose

notificado la resolución 3111 de 11 de julio de 1986 el 4 de agosto de este año, habiéndose incoado la acción de que ahora se conoce el 1 de julio de 1987, no son necesarias mayores explicaciones para concluir que cuando esto último ocurrió, el término de la caducidad había vencido y con exceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D.C., agosto diez (10) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 8887

Actor: BERNARDO ORTIZ AMAYA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Muy respetuosamente el suscrito se aparta de la decisión mayoritaria de la Sala para revocar parcialmente la decisión inhibitoria d