CE-SEC2-EXP1995-N9792
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-N9792
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
PENSION DE JUBILACION POR APORTES / POTESTAD REGLAMENTARIAExtralimitación / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA / ENTIDADES DE PREVISION SOCIAL DEL ORDEN NACIONAL O TERRITORIAL / ISS Lo que hizo el ejecutivo a través de las disposiciones acusadas fue establecer tres eventos, en que no se daría la pensión por aportes, cuando como ya se vio, la redacción del parágrafo del artículo en mención fue clara, pues que dice “Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo”; y lo que quedó escrito en la disposición reglamentaria es que “no tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes”, que es algo totalmente distinto, y sin duda excede la potestad reglamentaria. En ejercicio del poder reglamentario, el ejecutivo no puede dictar una disposición que viole la ley, no sólo la que se pretende reglamentar, sino una cualquiera. La función del reglamento es hacer eficaz, activa, plenamente operante la norma superior de derecho, pero nada más que eso. De ahí que introducir so pretexto de reglamentación normas nuevas, preceptos que no se desprenden conforme a la naturaleza de las cosas, de las disposiciones legales, reglas que impongan obligaciones o prohibiciones a los ciudadanos, una extralimitación de funciones que constituye una clara violación de la voluntad legislativa. PENSION DE JUBILACION POR APORTES / ACUMULACION DE LOS APORTES La filosofía de la acumulación de los aportes, prevista en el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador
que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación, en cuantía proporcional al tiempo aportado a cada una de ellas”.
NOTA DE RELATORIA: La norma aquí demandada fue suspendida provisionalmente por auto de 8 de marzo de 1994, Exp. 7048.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO
Santa Fe de Bogotá, D.C., septiembre quince (15) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 9792
Actor: JORGE LUCAS TOLOSA CAÑAS Demandado: GOBIERNO NACIONAL Decide la Sala la demanda de nulidad incoada por el ciudadano Jorge Lucas Tolosa Cañas contra el literal a) del artículo 20 del Decreto 1160 del 2 de junio de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988.
LA DEMANDA: Plantea el ciudadano demandante que el Congreso de la República expidió la Ley 71 de 1988, “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, en ejercicio de las atribuciones de que trataba el ordinal 9o., artículo 76, de la Carta Política de 1886. El Presidente de la República con fundamento en el artículo 120, numeral 3, de la misma Constitución, y en ejercicio de las facultades que le fueron otorgadas en la propia Ley 71 de 1988, expidió el Decreto 1160 del 2 de junio de 1989, cuyo artículo 20, –en la parte demandada–,
es manifiesta y visiblemente contrario a la norma superior, porque “modificó la vigencia y efectividad inmediata de la pensión de Jubilación Mixta por Aportes y cotizaciones de los empleados y trabajadores públicos y privados e introdujo limitaciones o restricciones no contempladas en la Ley reglamentada, para lo cual no estaba facultado el Ejecutivo. El Gobierno con el acto acusado se discrimina a quienes para la época de vigencia de la ley tenían 50 o 45 años de edad, cometiendo así una grave injusticia.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La Procuradora Cuarta Delegada ante esta Corporación presentó alegato en el cual hace un estudio prolijo y detallado de los planteamientos de la demanda; finaliza solicitando la anulación del acto acusado.
CONSIDERACIONES: Conviene señalar que esta Corporación mediante sentencia de 8 de marzo de 1994, expediente No. 7048, con ponencia del Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, declaró nulo el acto acusado. En esa oportunidad dijo la Sala: “Las disposiciones acusadas, expresan: “ART. 20. - Pensión de jubilación por aportes. - La pensión a que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón y 55 años o más de edad si se es mujer, acrediten 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las demás entidades de previsión y
gozarán de ella quienes se hubieren retirado del servicio o desafiliado de los seguros de invalidez, vejez y muerte, y accidentes de trabajo y enfermedad profesional. No tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes: a) Las personas que al 19 de diciembre de 1988 hubiesen cumplido 50 años de edad si se es varón y 45 años de edad si se es mujer y tengan 10 años o más de cotizaciones en una o varias de las entidades de previsión; b) Las personas que en cualquier época acrediten 20 años o más de servicios continuos o discontinuos en entidades oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital; c) Las personas que en cualquier época acrediten 1.000 o más semanas de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales”. El parágrafo del artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 dispuso: “Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.” (Se subraya). El artículo 7o. lo que hizo fue precisar que a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988, los servidores oficiales que hubiesen hecho aportes durante veinte años, sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social del orden nacional o territorial, y en el Instituto de Seguros Sociales,
tendrían derecho a una pensión de jubilación al cumplir 60 años de edad (los varones) y 55 (las mujeres), según el caso. Y en su inciso segundo se limitó a darle atribuciones al Gobierno Nacional para reglamentar el reconocimiento y pago de la prestación, y determinar las cuotas partes correspondientes a las entidades involucradas. Y en su parágrafo señaló que las personas que al entrar en vigencia la ley tuviesen ya 10 años o más de afiliación en una o varias de esas entidades, y 50 años de edad o más los varones y 45 o más las mujeres, tendrían derecho a su pensión conforme a los regímenes anteriores, vigentes en esta misma fecha como es obvio. Empero, lo que hizo el Ejecutivo a través de las disposiciones acusadas fue establecer tres eventos, en que no se daría la pensión por aportes, cuando como ya se vio, la redacción del parágrafo del artículo en mención fue clara, pues que dice “Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo”; y lo que quedó escrito en la disposición reglamentaria es que “no tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes”, que es algo totalmente distinto, y sin duda excede la potestad reglamentaria. Al respecto, la Sala acoge la cita jurisprudencial contenida en el alegato del Ministerio Público, que dice: “En ejercicio del poder reglamentario, el ejecutivo no puede dictar una disposición que viole la ley, no sólo la que se pretende reglamentar, sino una cualquiera. La función del reglamento es hacer eficaz, activa, plenamente operante la norma superior de
derecho, pero nada más que eso. De ahí que introducir so pretexto de reglamentación normas nuevas, preceptos que no se desprenden conforme ala naturaleza de las cosas, de las disposiciones legales, reglas que impongan obligaciones o prohibiciones a los ciudadanos, más allá del contenido intrínseco de la ley, implica un acto exorbitante, una extralimitación de funciones que constituye una clara violación de la voluntad legislativa”. (Sentencia del 19 de febrero de 1962, t. LXIV, núms. 397 - 398, pág. 54). En lo que hace con el inciso segundo acusado, la Sala reitera el pensamiento expuesto al denegar la suspensión provisional de las disposiciones cuestionadas, en el sentido de que la expresión “en cualquier tiempo” se relaciona con la época en que se producen los aportes, en tanto que la frase “continuos o discontinuos” tiene que ver con que haya sucesión o interrupción en los mismos; o sea, que en realidad esta segunda expresión precisa el alcance de la primera, “como que se encamina a señalar que los aportes que pueden haber sido hechos o pagados “en cualquier tiempo”, pueden ser “continuos o discontinuos”. (Auto de noviembre 27 de 1992; Fls. 27 - 32). De lo anterior surge, entonces, que deben prosperar las acusaciones formuladas contra el inciso 3o., literales a), b) y c), del artículo 20 del Decreto 1160 del 2 de junio de 1989, mas no las que se relacionan con el inciso 2o., por las razones atrás expuestas. La Sala considera conveniente agregar que a esta conclusión
conduce también lo reglado hoy por el artículo 13 de la Constitución de 1991, en la medida en que no permite discriminación entre iguales, como podría resultar de las disposiciones cuya nulidad prospera. De igual manera, estima necesario consignar que el artículo 289 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 derogó expresamente el parágrafo del artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, en el cual se sustentaban parcialmente las normas acusadas. Empero, esto no incide en manera alguna, porque las mismas pudieron producir efectos cuya nulidad es indispensable declarar. Fuera de lo anterior, es menester añadir que la Corte Constitucional declaró inexequible dicho parágrafo del artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, mediante sentencia C012 / 94 del 21 de enero de 1994, –Expediente D– 321; Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell–, de la que es pertinente transcribir el siguiente aparte, relacionado con la situación planteada en este proceso: “La filosofía de la acumulación de los aportes, prevista en el artículo 7o. de la ley 71 de 1988, es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación, en cuantía proporcional al tiempo aportado a cada una de ellas.” A juicio de esta Sala, se observa una discriminación injustificable
e irrazonable entre quienes a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan 10 años o más de afiliación en una o varias de las entidades y 50 años o más de edad si es varón o 45 años o más si es mujer y quienes no se hallan en esas condiciones; porque, en primer término, se establece una diferenciación negativa en razón de la edad, y en segundo lugar, irrazonablemente, ante una misma situación fáctica, esto es, aportes al ISS y a entidades de previsión social oficiales durante 20 años, y edad de 60 años o más, si es varón, o 55 años o más, si es mujer, se reconoce a unas personas la pensión de jubilación y a otras se les niega. Tampoco resulta razonable que, por la circunstancia de haber aportado durante 10 años o más a una o varias de las entidades mencionadas, la pensión de jubilación deba quedar regida por las normas vigentes al momento de la expedición de la ley, es decir, a cargo de las entidades de previsión oficiales o del ISS., exclusivamente, porque, al haberse aportado a todas las entidades existe un fondo común ideal para que todas ellas concurran al pago de la pensión en la proporción que les corresponda.” Este análisis, por lo demás, coincide con los razonamientos hechos por la Sala, que conducen a la prosperidad parcial de los pedimentos de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. - Declárase la nulidad del inciso tercero, literales a), b) y
c), del artículo 20 del Decreto No. 1160 del 2 de junio de 1989, dictado por el señor Presidente de la República.” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto del Ministerio Público, FALLA: ESTESE a lo dispuesto en el fallo de 8 de marzo de 1994, expediente No. 7048, y mediante el cual se declaró nulo el acto acusado.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala el día 31 de agosto de 1995.
