CE-SEC2-EXP1995-NAC2357

ACCIÓN DE TUTELA / COMPETENCIA RESIDUAL / CONVENCIÓN

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS / PACTO DE SAN JOSE / DERECHOS FUNDAMENTALES / BASE SALARIAL / LUCHA ANTI TUBERCULOSA - Prestaciones sociales La acción de tutela únicamente tiene cabida para proteger “derechos constitucionales fundamentales”, no para amparar derechos que tienen, de manera inmediata, consagración o reconocimiento meramente legal, y por ello el art. 85 enumera cuáles son esos derechos, llamándolos “de aplicación inmediata” que son los “consagrados en los arts. 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 37 y 40”, si bien el art. 94 enseña cómo la “enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no deben entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuran expresamente en ellos”, y que los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, sirven de norte interpretativo de dichos derechos (según reza el art. 93). Trayendo esas ideas al caso ahora en estudio, observa la Sala cómo la demanda pretende el pago completo y oportuno de su salario y prestaciones – dominicales, festivos, recargo nocturno, horas extras, primas–, teniendo en cuenta las disposiciones especiales y sui-géneris establecidos por la ley 84 de 1948 a favor del personal científico que trabaja en servicios de lucha antituberculosa,

porque, según la actora manifiesta, el Director General del Hospital Santa Clara no cree que el 25% de aumento automático respecto al “último sueldo” que devenguen a partir de los quince (15) años de servicios sucesivamente cada cinco (5) años siguientes”, sea aplicable a esos rubros respecto a los cuales reclama la demandante la sobreremuneración. Aquí de por sí hay un asunto evidentemente litigioso, un asunto que debe someterse al análisis del juez, no a través de la acción de tutela, sino de otro mecanismo apto para ello, como lo indica el Tribunal, es decir, la “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” (art. 85 C.C.A.). Si la actora agota la vía gubernativa, haciendo uso del derecho de petición, para que la autoridad correspondiente (el Director General del Hospital), emita su criterio sobre el tópico, expresa o tácitamente, podrá entonces someter a la definición del tribunal competente para que resuelva lo que se discute.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: AC-2357

Actor: MARÍA TERESA CASTAÑEDA Referencia: Asuntos Constitucionales (Acción de tutela) Se procede a decidir la impugnación formulada por la señora María Teresa Castañeda contra el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “C”), calendado a nueve (9) de diciembre de mil

novecientos noventa y cuatro (1994), que denegó la tutela por ella solicitada.

I. DE LAS PRETENSIONES DE LA ACCIÓN La aludida acción de tutela busca, en primer lugar, que se conmine al doctor Alonso Olarte Rubio, director general del hospital antituberculoso Santa Clara, de esta ciudad de Santa Fe de Bogotá, para que se le restituya a la demandante su derecho a que para la liquidación de dominicales, festivos, recargo nocturno y horas extras, prestaciones y primas se haga teniendo como base el salario a que se refiere la ley 84 de 1948, tal como lo venía percibiendo. En segundo lugar, que también se le conmine a ese funcionario para que en la nómina de diciembre de 1994 se le pague lo que en razón de la nueva modalidad de liquidación adoptada en el año mencionado, se le dejó de pagar por los conceptos de dominicales y festivos trabajados de acuerdo con los parámetros de la citada ley 84 de 1948.

II.- HECHOS FUNDAMENTALES DE LA TUTELA Dice el libelo demandatorio que la actora María Teresa Castañeda ha venido laborando en el hospital Santa Clara desde el 4 de agosto de 1973; que en virtud del reajuste especial de que habla la ley 84 de 1948, en su art. 4o., obtuvo un 25% más sobre el salario básico cuando cumplió quince años de servicios, o sea a partir del 4 de agosto de 1988; desde entonces, el aumento automático cada cinco años se ha tomado también como base para la liquidación y pago de los dominicales, festivos y horas extras, así como para todas las prestaciones sociales, como bonificaciones, primas, cesantías, etc.

Sin embargo, a partir del 1o. de mayo de 1994, la dirección del centro asistencial decidió suprimir del porcentaje para esos efectos –dominicales, festivos, horas extras, etc., etc.–, es decir, hubo un recorte arbitrario de la proporción salarial que por este concepto se le venía liquidando en el equivalente al 25%, con el argumento de que la anterior modalidad había sido equivocada. Agrega que ha sido informada de que también se afectará en igual sentido la prima de navidad de diciembre de 1994. Explica la demanda que “el Hospital Antituberculoso Santa Clara, desde su fundación, ha tenido el tratamiento técnico y administrativo como un establecimiento público de nivel nacional, sin que jurídicamente se pueda demostrar dicha condición institucional por cuanto no existe el acto administrativo (ley de la República) por el cual se creó o se autoriza su creación... “En consecuencia –continúa aseverando– para efectos de procesos ante los Jueces o los Tribunales no existe debidamente reconocida la Persona Jurídica y por ende, ningún proceso que al efecto se adelante ha prosperado, o sea que en ese sentido, por la indefinición jurídica del hospital, los empleados nos encontramos en estado de indefensión con relación a nuestros derechos, razón ante la cual y en concordancia con los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, he considerado que me asiste el derecho a la tutela que estoy solicitando, teniendo en cuenta que se me están afectando sensiblemente mis condiciones salariales las cuales conforman un fundamental y principal derecho que me asiste como trabajadora e incluso me afecta negativamente para establecer mi mesada pensional, por cuanto ya tengo derecho al reconocimiento de esta última.”

“Finalmente da cuenta de que con fecha 1o. de noviembre de 1994, el Departamento Administrativo de la Función Pública respondió un concepto solicitado por el Director del Hospital, relativo a diferentes tópicos, entre otros los relacionados con la condición jurídica del Hospital y sobre la incidencia de la ley 84 para efectos de la liquidación de horas extras. Sobre este último aspecto el concepto expresa: “Esta oficina considera que para la liquidación de horas extras deberá tomarse como base la asignación básica mensual, sin incluir sobresueldos de otra naturaleza”. – La simple lectura de la anterior transcripción me hace pensar que al menos el funcionario que elaboró al concepto no conoce la ley 84 del 48 y en consecuencia obró sin conocimiento de causa y por ende sin ningún fundamento al respecto, y como muestra clara y fehaciente de la duda e indefinición de naturaleza jurídica que existe debo reseñar el párrafo final del concepto, que reza: “Para finalizar, esta oficina considera que la situación del Hospital Santa Clara, puede ser puesta en conocimiento del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, con el objeto de que esta alta corporación emita su concepto sobre el particular.” III.- ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL PARA NEGAR LA TUTELA Del art. 2o. del decreto 306 de 1992, deriva el a-quo que la acción de tutela en estudio no tiene vocación de prosperidad, puesto que el supuesto derecho a que se le reconozca a la demandante un incremento porcentual inspirado en la ley 84 de 1948, tendría asidero en una norma legal, no constitucional, por lo cual no está

acreditado que se quebranten derechos fundamentales descritos en la Carta. Por ello, la actora dispone de la acción judicial ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho descrita por el art. 85 del C.C.A., para impugnar así la decisión de la Dirección del Hospital de suprimir de su salario básico y de la liquidación de su remuneración y prestaciones sociales el porcentaje en cuestión. “Mediante esta acción puede obtener el control de legalidad de la actuación administrativa que cree lesiva de su pretendido derecho derivado de dicha ley y, el consecuente restablecimiento de su derecho al reconocimiento y pago del mismo, con lo cual, no habría perjuicio irremediable. –La acción judicial ordinaria mencionada de que dispone la demandante como empleada pública del mencionado Hospital, institución oficial del Orden Territorial del Distrito Capital de Bogotá o de la Nación, puede dirigirse contra este Hospital o contra el Distrito Capital o la Nación según aquel tenga o no personalidad jurídica, lo cual es un asunto definido por la ley sujeto a interpretación.” Explica detalladamente los alcances de la acción de tutela; expone que los derechos a la seguridad social y al trabajo, consagrados en los arts. 25, 48, 46, 53 y 54 de la Carta, no son de aplicación inmediata, pues no aparecen enumerados como tales en el art. 85 de la Constitución de 1991 y que, por tanto, necesitan de desarrollo y regulación por la ley. “Sólo en la medida en que se demuestre el cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la ley correspondiente, esos derechos quedan amparados por las disposiciones constitucionales invocadas y, por lo tanto, su protección se obtiene mediante las acciones

judiciales ordinarias establecidas para controlar la legalidad de las actuaciones administrativas y en garantía de los derechos consagrados en la ley (art. 85 C.C.A.).” Trae a cuento, por último, posiciones jurisprudenciales al respecto adoptadas por esta jurisdicción, máxime si se tiene en cuenta que la acción de tutela fue instituida por la Carta del 91 como un mecanismo de naturaleza subsidiaria y residual, y transcribe apartes preliminares sostenidos por la Sala Plena de esta Corporación en cuanto atañe a los alcances del derecho al trabajo consagrado en el art. 25 de la Constitución: AC-007, consejero ponente Dr. Joaquín Barreto Ruiz, enero 24 de 1992; AC-149, Consejero Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, junio 16 de 1992 y AC-265, Consejero Ponente Dr. Luis Eduardo Jaramillo Mejía, septiembre 16 de1992. IV.- DE LA IMPUGNACIÓN Los siguientes son los planteamientos de impugnación (fol. 30): “1La decisión del Hospital Santa Clara de rebajar mi salario y prestaciones la adoptó de hecho, es decir que no existe ningún acto administrativo por el cual se modifica la liquidación motivo de mi solicitud. 2Como ya lo manifesté, con dicha determinación del empleador se está afectando sensiblemente mi fundamental y único medio de subsistencia y el de mi familia, cual es el salario, con lo cual se nos causa un daño irremediable, partiendo del hecho de que dicho salario solo alcanza para las necesidades básicas, ya presupuestadas y al haber el recorte intempestivo

del ingreso desde luego que no es posible suplir tales necesidades, situación que no se repara con el eventual pago que se haga dentro de algunos años mediante demanda por otro medio idóneo (sic). 3Reitero que me encuentro en estado de indefensión para hacer valer mis derechos por otra vía en razón a la confusión e indefinición de la persona jurídica del Hospital San (sic) Clara, prueba de ello son algunos procesos que cursan al respecto en ese tribunal. 4El problema radica en la interpretación que el empleador da a una ley, y la Constitución Política dispone en algunos de sus apartes de su artículo 53 por el cual se ordena al Congreso de la República expedir el Estatuto del Trabajo, lo siguiente: “...facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación en las fuentes formales de derecho: ...”. A su vez el artículo 4o. de la misma Carta Magna dispone: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica (sic), se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Por lo expuesto reitero en mi solicitud de que se me tutele el derecho a la no desmejora a mis condiciones de vida como empleada oficial, lo cual está sucediendo con el recorte de mis salarios y prestaciones.” V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Uno de los logros más significativos e importantes que la Carta de 1991 trajo al ordenamiento positivo y jurídico colombiano, ha sido la de ofrecer a toda persona un mecanismo, llamado “acción de tutela”, para que pueda impetrar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuandoquiera que sean vulnerados o amenazados por obra u omisión de cualquier autoridad pública o, en algunos casos especiales señalados por la ley, de particulares. De esta suerte, el art. 86 de la Constitución dio cumplimiento práctico a la aspiración del art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, no para eclipsar las demás acciones de los textos procedimentales han instituido como medios para acudir a la administración de justicia en demanda de la declaración o reconocimiento de derechos en los que las partes entablan sus argumentaciones y sus tesis para que el juez dirima la controversia, sino como un procedimiento ágil, preferente y sumario, eminentemente breve cuyo objetivo sea solamente la defensa de los derechos básicos de la persona que emane directamente de las normas constitucionales, es decir, aquello que la propia Carta tiene como “de aplicación inmediata”. Tan ello es así que el tercer inciso de la aludida disposición establece claramente que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice corno mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” De modo que la acción de tutela, en primer término, únicamente tiene cabida para proteger “derechos constitucionales fundamentales”, no para amparar derechos que tienen, de manera inmediata, consagración o reconocimiento meramente legal, y por ello el art. 85 enumera cuáles son esos derechos, llamándolos “de aplicación inmediata”, que son los “consagrados en los artículos 11, 12, 13, 1.4, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 37 y 40”,

si bien el art. 94 enseña cómo la “enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no deben entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”, y que los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, sirven de norte interpretativo de dichos derechos (según reza el art. 93). Trayendo esas ideas al caso ahora en estudio, observa la Sala cómo la demanda pretende el pago completo y oportuno de su salario y prestaciones – dominicales, festivos, recargo nocturno, horas extras, primas– teniendo en cuenta las disposiciones especiales y sui-géneris establecidos por la ley 84 de 1948 a favor del personal científico que trabaja en servicios de lucha antituberculosa, porque, según la actora manifiesta, el Director General del Hospital Santa Clara no cree que el 25% de aumento automático respecto al “último sueldo” que devenguen a partir de los quince (15) años de servicios y sucesivamente cada cinco (5) años siguientes”, sea aplicable a esos rubros respecto a los cuales reclama la demandante la sobre remuneración. Aquí de por sí hay un asunto evidentemente litigioso, un asunto que debe someterse al análisis del juez, no a través de la acción de tutela, sino de otro mecanismo apto para ello, como lo indica el Tribunal, es decir, la “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” (art. 85 C.C.A.). Si la actora agota la vía gubernativa, haciendo uso del derecho de petición, para que la autoridad correspondiente (el Director General del Hospital), emita su criterio sobre el

tópico, expresa o tácitamente, podrá entonces someter a la definición del tribunal competente para que resuelva lo que se discute. Con todo acierto, el a-quo ha recordado que el art. 2o. del decreto 306 de1992 establece que “La acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior. Quiere destacar la Sala que la circunstancia invocada por la actora –la indefinición de personería jurídica del Hospital Santa Clara y su ubicación en el orden nacional o en el territorial del Distrito Capital– no puede servir de pretexto para que pueda tener cabida la acción de tutela, no obstante que la demanda busque la interpretación de una norma legal sui-generis, circunscrita a unos trabajadores especiales. Precisamente ello también es objeto de litigio, el que debe ser sometido a la jurisdicción por otra vía. La Sala, pues, debe confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE LA PROVIDENCIA DE 9 DE DICIEMBRE DE 1994, DICTADA

POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA (Sección Segunda,

Subsección “C”), MEDIANTE LA CUAL SE DENIEGA LA TUTELA SOLICITADA

POR LA SEÑORA MARÍA TERESA CASTAÑEDA.

Notifíquese a los interesados por el medio más expedito, de conformidad con la ley. Hágase saber la decisión adoptada al tribunal de origen, mediante copia de este proveído. En su oportunidad, vaya el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE - CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 26 de enero de 1995.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA G. DIEGO YOUNES MORENO

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

SECRETARIA GENERAL