CE-SEC2-EXP1995-NAC2409

APELANTE ÚNICO / RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO

DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO

FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / LÍMITES EN EL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / MODIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS El objeto de la controversia se centra única y exclusivamente en verificar el reconocimiento y tasación de los perjuicios contenidos en la decisión de primera instancia, en otros términos, la Sala no analizará los presupuestos de la responsabilidad en este caso concreto por el hecho de que no fueron objeto de reproche por la entidad apelante. La Sala modificará parcialmente la decisión apelada para reliquidar los perjuicios materiales e inmateriales de conformidad con los parámetros y pautas definidos por la jurisprudencia de esta Corporación.

LESIONES DE SOLDADO CONSCRIPTO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / JUNTA MÉDICO LABORAL / JUNTA MÉDICO LABORAL DE LA FUERZA PÚBLICA / JUNTA MÉDICO LABORAL MILITAR / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL / DICTAMEN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL / FINALIDAD DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL / VALORACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL / DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO En el acta (…) de la junta médico laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército

Laboral se determinó que el soldado (…) sufrió una “disminución de la capacidad laboral del nueve punto cinco por ciento (…). [L]a Dirección de Sanidad del Ejército sometió al señor (…) a una “junta médico laboral” que tuvo como propósito analizar “en todas sus partes los documentos de sanidad del caso a valorar, clasificando la capacidad laboral, lesiones, secuelas, indemnizaciones e imputabilidad al servicio, de conformidad con el artículo 15 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000” (…). El artículo 15 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 prevé las funciones de la junta médico - laboral militar o de policía; el numeral 3 de la disposición atribuye la siguiente competencia: “3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica”. Como se advierte, la norma no distingue y, por lo tanto, no le es posible al intérprete hacerlo como pretende la entidad demandada al sostener que la calificación que hace la junta en estos casos es única y exclusivamente para efectos de la actividad militar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 15

DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / JUNTA MÉDICO LABORAL / JUNTA MÉDICO LABORAL DE LA FUERZA PÚBLICA / JUNTA MÉDICO LABORAL MILITAR / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL / DICTAMEN DE

LA JUNTA MÉDICO LABORAL / FINALIDAD DE LA JUNTA MÉDICO

LABORAL / VALORACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL / CALIFICACIÓN

DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / DISMINUCIÓN DE LA

CAPACIDAD PSICOFÍSICA / NORMAS APLICABLES A LA INCAPACIDAD LABORAL TEMPORAL / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA El brocardo “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” es un principio general de derecho que impide introducir un criterio de distinción frente a una norma que goza del atributo de completitud; en otras palabras, el intérprete no puede distinguir en aquellos eventos en los cuales la norma aplicable no efectuó ningún tipo de diferenciación, tal como ocurre en este caso concreto en el que se define si la “determinación de la disminución psicofísica” que realizan las juntas médico-laborales militares o de policía es para todos los efectos legales o, si por el contrario, se circunscribe a la actividad militar. (…) Adicionalmente, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha reconocido valor probatorio al acta de la junta médico-laboral militar o de policía para establecer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y la liquidación de los perjuicios morales. En ese orden de ideas, la Sala no acoge el argumento de censura contra la providencia apelada debido a que la disminución de la capacidad psicofísica que establecen las juntas médico-laborales militares o de policía es un porcentaje válido para la tasación de los perjuicios materiales por lo que acertó el tribunal de primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio del acta de la junta médico laboral ver sentencia del 25 de agosto de 2009, Exp 15793, C.P. Myriam Guerrero

Escobar, sentencia del 14 de mayo de 2014, Exp 33679, C.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 25 de febrero de 2016, Exp 48491, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 9 de julio de 2018, Exp 41356, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 21 de junio de 2018, Exp. 46471, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ALTERACIÓN EN LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LA PERSONA / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD / PERTURBACIÓN FUNCIONAL / FALLO DE UNIFICACIÓN / DAÑO A LA SALUD / CONCEPTO DE DAÑO A LA SALUD / ELEMENTO OBJETIVO DEL DAÑO A LA SALUD / ELEMENTO SUBJETIVO DEL DAÑO A LA SALUD / ELEMENTOS DEL DAÑO A LA SALUD / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / DERECHO A LA

INTEGRIDAD PSICOFÍSICA / CAPACIDAD PSICOFÍSICA / DISMINUCIÓN DE

LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD

SICOFÍSICA / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / EVOLUCIÓN

JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO INMATERIAL / AFECTACIÓN

RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL En el año 2011 la jurisprudencia de esta Sección redefinió las categorías de perjuicios inmateriales en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con

ocasión de recoger las nociones de “daño a la vida de relación” y “alteración grave a las condiciones de existencia” en los casos en que el daño consiste en una lesión a la integridad psicofísica. En efecto, después de una larga evolución jurisprudencial la Sección Tercera de la Corporación precisó que el daño a la salud comprende la afectación a la órbita psicofísica del sujeto (integridad corporal, psicológica, sexual, estética, etc.) y por tanto sustituye, por completo, otro tipo de denominaciones tales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño a la salud ver sentencias del 14 de septiembre de 2011, Exp 19031, C.P. Enrique Gil Botero.

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO INMATERIAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / DAÑO A LA SALUD / ELEMENTO OBJETIVO DEL DAÑO A LA SALUD / ELEMENTO SUBJETIVO DEL DAÑO A LA SALUD / ELEMENTOS DEL DAÑO A LA SALUD / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / VÍCTIMA DIRECTA / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD / TASACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL En sentencias del 28 de agosto de 2014 la Sala Plena de la Sección Tercera unificó la jurisprudencia en relación con el contenido y alcance de los perjuicios inmateriales en Colombia para los eventos de (i) muerte, (ii) lesiones y (iii)

privación injusta de la libertad. La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 expediente 28.804 estableció el contenido y alcance del daño a la salud entendido como perjuicio inmaterial que puede solicitar la víctima directa en supuestos en los cuales el daño antijurídico consiste en la lesión física o psíquica, igualmente la decisión definió la siguiente metodología y topes indemnizatorios. En ese orden de ideas, el hecho de que el tribunal de primera instancia hubiera adecuado el perjuicio de “daño a la vida de relación” solicitado en la demanda para reconocer su indemnización bajo el concepto de “daño a la salud” en modo alguno implica una trasgresión del principio de reparación integral, contrario sensu, si no se hubiera accedido al reconocimiento del daño a la salud sí se habría producido un desconocimiento del citado postulado que determina que el daño debe ser reparado en su total y plena magnitud. (…) En tal virtud, la Sala reducirá la condena por concepto de daño a la salud porque el porcentaje de lesión del joven (…) es del “del nueve punto cinco por ciento (9.5%)” (…), de allí que la indemnización equivale a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento del daño a la salud ver sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 28804, C.P. Stella Conto Díaz del

Castillo.

REDUCCIÓN DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO / REDUCCIÓN DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL /

CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / NIVELES

PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En el sub examine el porcentaje de lesión de la víctima directa es del 9.5% por lo cual la indemnización por concepto de perjuicios morales para la víctima directa y sus padres equivale a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno y para los hermanos a cinco (5) SMLMV para cada uno. Como se advierte, es preciso reducir los perjuicios morales reconocidos en primera instancia porque le asiste razón a la entidad apelante al indicar que se fijaron por encima de los topes definidos por esta Corporación en atención a la gravedad de la lesión efectivamente acreditada por la víctima directa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación del perjuicio moral ver sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / REDUCCIÓN DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL /

PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / PERJUICIOS MATERIALES

EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / DETERMINACIÓN DEL LUCRO

CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / LESIONES PERSONALES / INEXISTENCIA DE LAS

PRESTACIONES SOCIALES / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO LEGAL

[E]l Ministerio de Defensa solicitó una reliquidación de los perjuicios materiales (lucro cesante) reconocidos en primera instancia ya que para al establecer el ingreso base de liquidación no se debió sumar el 25% por concepto de prestaciones sociales porque la víctima directa se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y no recibía salario sino una bonificación mensual, y tampoco acreditó que antes de la vinculación al Ejército ejerciera una actividad económica dependiente. La Sala acoge el planteamiento de la entidad recurrente a través del cual pretende que se liquide el lucro cesante sin el reconocimiento del componente prestacional toda vez que para la fecha del hecho dañoso la víctima estaba prestando el servicio militar obligatorio y, por tanto, no ejecutaba una actividad económica dependiente o independiente. (…) La Sala debería liquidar con el salario mínimo legal mensual vigente en la época de ocurrencia de los hechos (…); no obstante, como el señalado valor es inferior al salario mínimo de 2021 (…) se tomará este último para la correspondiente liquidación. Ahora bien, el ingreso base de liquidación se tomará con fundamento en el porcentaje de lesión por ser inferior al 50% de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento parcial de voto del honorable

consejero Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02409-01(52180)

Actor: MARÍA MARGARITA GIRALDO GIRALDO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: entidad estatal apelante única - apelación única y exclusivamente de perjuicios / tasación de perjuicios morales con fundamento en metodología y baremos de las sentencias de unificación / tasación del daño a la salud con apoyo en metodología y baremos de unificación / lucro cesante - inferencia de salario mínimo legal mensual vigente - 25% por concepto de prestaciones sociales La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 4 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se resolvió lo siguiente:

“FALLA PRIMERO. DECLARAR EL FRACASO DE LA EXCEPCIÓN DEL HECHO DE UN TERCERO propuesta por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, conforme a la argumentación signada con antelación. SEGUNDO. DECLÁRASE ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por el daño antijurídico provocado de los demandantes con las lesiones sufridas por ELIÁZARO GARAY GIRALDO ocurridas el día 19 de marzo de 2006, en los términos y proporción

examinados en el cuerpo de esta providencia. TERCERO. CONDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a pagar, en la proporción indicada en la parte motiva, los valores por concepto de los perjuicios causados a los demandantes se discernieron así: - Por el concepto de perjuicios morales: Para ELIÁZARO GARAY GIRALDO, víctima directa, el equivalente a TREINTA (30) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el momento de ejecutoria de esta sentencia. Para CLEMENTE ANTONIO GARAY SOLAZ Y MARÍA MARGARITA GIRALDO GIRALDO el estimado en QUINCE (15) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el momento de la ejecutoria de esta sentencia. Para JUAN FELIPE GARAY GIRALDO, JOSÉ ALBERTO GARAY GIRALDO, ALDEMAR DE JESÚS GARAY GIRALDO, menores representados por María Margarita Giraldo Giraldo y Clemente Antonio Garay Solaz o Solar y para CLEMENTE ROBERTO GARAY GIRALDO el estimado en OCHO (8) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el momento de la ejecutoria de esta sentencia, para cada uno. - Por concepto de perjuicios a la salud: Para ELIÁZARO GARAY GIRALDO, víctima directa, el equivalente a VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (…) - Por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante): Para ELIÁZARO GARAY GIRALDO, por el componente de lucro

cesante pasado o consolidado, la suma de NUEVE MILLONES

TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS

DIECISIETE PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($9

346.517,63). Para ELIÁZARO GARAY GIRALDO, por el componente de lucro cesante futuro o anticipado, la suma de CATORCE MILLONES

DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y

NUEVE PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($14

229.279,91). CUARTO. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. QUINTO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas. SEXTO. Verifíquese lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del CCA. SÉPTIMO. Se confiere personalidad jurídica para actuar como defensor de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional al doctor (…)” (fls. 192 a 194 cdno. ppal.).

I. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora solicitó que se declare patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa de las lesiones sufridas por el joven Eliázaro Garay Giraldo el 19 de marzo de 2006 mientras se encontraba en la prestación del servicio militar obligatorio. El tribunal de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; la parte demandada apeló para que se disminuyan los perjuicios reconocidos en la sentencia y se revoque la condena por concepto de daño a la salud.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito del 19 de junio de 2007 (fls. 8 a 24 cdno. 1) los señores María Margarita Giraldo Giraldo y Clemente Antonio Garay Solaz en nombre propio y en representación de sus hijos menores Juan Felipe, José Alberto y Aldemar de Jesús Garay Giraldo; Clemente Roberto y Eliázaro Garay Giraldo, por intermedio de apoderado judicial (fl. 1 y 2 cdno. 1) presentaron demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional para que se le declare patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados por las lesiones psicofísicas sufridas el último de los mencionados el 19 de marzo de

2006. La parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes pretensiones: “1. La Nación (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) es administrativamente responsable de las graves lesiones sufridas por el soldado regular GARAY GIRALDO ELIÁZARO, el día 19 de marzo de 2006, bajo el mando del Subteniente López Hernández Juan Carlos, se encontraban realizando la operación militar fulgor misión táctica No. 31 en el área general quebrada Gallinaza, corregimiento de Puerto López, municipio de El Bagre-Antioquia cuando de un momento a otro en dicho sitio el pelotón de soldados fue atacado por artefactos explosivos de alto poder y por disparos de fusil AK-47 que los guerrilleros o bandoleros de las FARC empezaron a disparar, recibiendo este joven soldado cinco impactos de fusil AK-47 en su pierna derecha que le produjeron

fractura expuesta de tercer grado con lesión vascular comprometiéndole hueso y arteria lo que llevó a la pérdida de dicho miembro. Las lesiones las recibió en cumplimiento de una operación militar dentro del servicio militar obligatorio.

2. Como consecuencia de la declaración precedente, la demandada debe pagar por concepto de perjuicios morales subjetivos a cada uno de los aquí nombrados (…) la suma de dinero equivalente a 350 salarios mínimos mensuales legales vigentes por el dolor excesivo, la angustia y la aflicción que generó en el lesionado y sus familiares la lesión recibida (…) El perjuicio moral aun cuando la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido el perjuicio moral (sic) con un tope de 100 SMLMV, también existe jurisprudencia del mismo Consejo de Estado en casos especiales en que se ha superado esos 100 SMLMV para el daño moral y también para el perjuicio fisiológico.

En este caso el joven soldado regular Garay Giraldo Eliázaro queda con una falencia grave en su caminar que le impide todo tipo de actividades en su vida diaria, en su vida de relación, no puede practicar ningún deporte ni vida íntima, además requiere la ayuda moral permanente y constante de su familia para poder superar dicha adversidad y esto lo ha llevado a perder el contacto con sus amigos. Este daño moral y fisiológico es mucho más grave que la muerte pues si este joven soldado regular Garay Giraldo Eliázaro hubiera muerto sus deudos o allegados en un tiempo de un año o más se habrían podido recuperar de su pérdida, pero en este momento verlo como ha quedado les causa mucho dolor, tristeza y aflicción.

Por eso razonadamente estimo que este caso es un caso excepcional que sobrepasa los estándares normales fijados por daño moral y los estimo en 350 SMLMV, modificando el monto para el daño fisiológico el cual estimo en la suma de 550 SMLMV.

3. Por concepto de perjuicios materiales comprendiendo el periodo histórico y futuro de la víctima, pagará o cancelará la suma correspondiente a 358 SMLMV o la suma de ciento cincuenta y cinco millones quinientos siete mil ciento setenta y un pesos con noventa centavos ($155507.171,90) o a los salarios mínimos mensuales vigentes a que se esté condenando en la fecha del fallo o la conciliación.

4. También se reconocerá por la entidad demandada al joven soldado regular Eliázaro Garay Giraldo la suma de dinero equivalente a dos mil (550) (sic) salarios mínimos legales vigentes por el daño causado a la vida de relación, ya que las lesiones físicas recibidas y sufridas por la hoy víctima prueban la afectación del joven lesionado con el mundo exterior, ya que las secuelas dejadas por la lesión son de gran evidencia (…).

5. La demandada está obligada a pagar a cada uno de los actores la suma o cantidad de dinero que ordene el fallo, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Decreto 01 de 1984.

6. La demandada está obligada a pagar a cada uno de los demandantes sobre las sumas o cantidades de dinero que ordene el fallo, los intereses en los términos previstos en el artículo 177

del Decreto 01 de 1984” (fls. 8 a 10 cdno. 1). Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1) El 24 de mayo de 2005 Eliázaro Garay Giraldo fue incorporado al Ejército Nacional como soldado regular con la finalidad de prestar su servicio militar obligatorio. 2) El soldado Eliázaro Garay Giraldo quedó vinculado al Batallón de Infantería 31 “Rifles” con sede en Caucasia (Antioquia). 3) Luego de su entrenamiento el soldado Eliázaro Garay Giraldo prestó el servicio militar en varias zonas de los departamentos de Córdoba y Antioquia. 4) El 16 de marzo de 2006 el pelotón del que hacía parte el joven Eliázaro Garay Giraldo fue asignado a la operación táctica no. 31 denominada “Fulgor” en el corregimiento de Puerto López, municipio del Bagre, departamento de Antioquia. 5) Los soldados fueron atacados por las FARC mientras se encontraban en desarrollo de esa misión; Eliázaro Garay Giraldo recibió cinco impactos de fusil AK-47 en su pierna izquierda lo que causó fractura abierta con compromiso de tibia y peroné. Como fundamentos jurídicos de la demanda la parte actora invocó el artículo 90 de la Constitución Política, indicó que el Estado es responsable de los daños irrogados al joven Eliázar Garay Giraldo con apoyo en título de imputación de daño especial en virtud del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas dado que aquel se encontraba prestando el servicio militar

obligatorio, por lo que la administración pública tenía el deber de devolverlo en las mismas condiciones en que ingresó a la conscripción.

2. La admisión y la contestación de la demanda 1) El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante auto del 30 de agosto de 2007 (fl. 41 y 42 cdno. 1) y ordenó su notificación. 2) El Ministerio de Defensa contestó la demanda y como argumentos de defensa esgrimió los siguientes (fls. 45 a 50 cdno. 1): a) Las lesiones del soldado Garay Giraldo son imputables a la subversión por lo que se configuró una causa extraña consistente en el hecho determinante y exclusivo de un tercero. b) Los perjuicios materiales e inmateriales solicitados en la demanda son abiertamente desproporcionados; la lesión sufrida por el soldado no supone una alteración en sus condiciones de vida ni mucho menos una afectación en la relación con las demás personas.

3. Los alegatos de conclusión Vencido el período probatorio dispuesto en providencia de 27 de marzo de 2009

(fl. 58 y 59 c. 1) el tribunal de primera instancia mediante auto del 9 de abril de 2014 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 132 cdno. 1). 1) La parte actora manifestó que estaban acreditados los presupuestos de la responsabilidad del Estado porque se demostró que (i) el joven Eliázaro Garay Giraldo se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, (ii) la herida sufrida en su tobillo izquierdo y (iii) las condiciones en que se produjo la lesión, esto es,

mientras se desarrollaba un operativo militar (fls. 146 a 156 cdno. 1). 2) El Ministerio de Defensa alegó que el daño sufrido por el soldado Garay Giraldo fue producto de un riesgo propio del servicio por lo que no es procedente aplicar la teoría del riesgo excepcional en este caso concreto ya que “no tendría lógica ni sentido reclutar los jóvenes para la prestación del servicio militar obligatorio, como lo dispone el artículo 216 superior y la Ley 48 de 1993, si el Estado debe asumir además de las prestaciones legales propias de tales eventos una indemnización de carácter judicial” (fls. 133 a 140 cdno. 1). El Ministerio Público guardó silencio.

4. La sentencia de primera instancia El 4 julio de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 157 a 194 cdno. ppal.); los fundamentos de la decisión apelada fueron los siguientes: 1) El daño sufrido por el conscripto Eliázaro Garay Giraldo es antijurídico e imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio por cuanto lo envió a cumplir una tarea para la cual no estaba preparado, lo que se deduce del informe administrativo por lesiones. 2) La administración pública traiciona el deber normativo de protección que imponen los artículos 1 y 2 de la Constitución Política cuando somete a un conscripto a un riesgo desmedido de combate pues este solo puede ser asumido por un soldado profesional, entrenado para esos efectos y quien asume voluntariamente ese peligro.

1. La acreditación de la lesión sufrida por el joven Eliázaro Garay Giraldo permite inferir los perjuicios morales de este y de sus familiares, y el daño a la salud ocasionado con la alteración a la integridad psicofísica de aquel. 4) Con fundamento en el porcentaje de discapacidad es viable reconocer perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante calculados sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente de conformidad con las pautas fijadas por el Consejo de Estado.

5. El recurso de apelación Inconforme con la decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue concedido mediante auto del 13 de agosto de 2014 (fl. 203 cdno. ppal.) y admitido por esta Corporación en providencia del 19 de diciembre del mismo año

(fl. 207 cdno. ppal.). Los fundamentos del recurso de apelación son, en síntesis, los siguientes (fls. 197 a 202 cdno. ppal.): 1) No es posible comparar la aptitud física para ser militar con la requerida en el orden civil de modo que el tribunal de primera instancia se equivocó al haber tenido como porcentaje de lesión y de discapacidad el decretado por la junta médica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ya que la prueba idónea para reconocer el lucro cesante era la calificación de invalidez de la junta regional de calificación de invalidez. 2) La parte demandante no solicitó daño a la salud y, por tanto, asimilar este perjuicio con el daño a la vida de relación o la alteración a las condiciones de existencia trastoca los límites de la reparación integral por cuanto se reconoce una

indemnización muy alta para una lesión como la de la víctima directa. 3) Los perjuicios reconocidos en la sentencia apelada no son proporcionales con la gravedad de la lesión sufrida puesto que la discapacidad es solo del 9.5%. 4) Para determinar el ingreso base de liquidación del lucro cesante no se debió sumar el 25% por concepto de prestaciones sociales porque la víctima directa se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y no recibía salario sino una bonificación mensual.

6. El trámite de segunda instancia Mediante auto del 22 de mayo de 2015 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 221 cdno. ppal.).

La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls. 222 a 228 cdno. ppal.). La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión general, y 4) condena en costas.

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia se centra única y exclusivamente en verificar el reconocimiento y tasación de los perjuicios contenidos en la decisión de primera instancia, en otros términos, la Sala no analizará los presupuestos de la responsabilidad en este caso concreto por el hecho de que no fueron objeto de

reproche por la entidad apelante. La Sala modificará parcialmente la decisión apelada para reliquidar los perjuicios materiales e inmateriales de conformidad con los parámetros y pautas definidos por la jurisprudencia de esta Corporación.

2. Análisis del caso concreto 1) La primera censura que se formula contra la providencia de primera instancia es que el tribunal no ha debido tener como porcentaje de lesión el definido por la junta de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional puesto que en ese documento se estableció la capacidad del conscripto para prestar el servicio militar y no para realizar otras labores o actividades.

En el acta no. 31498 del 4 de junio de 2009 de la junta médico laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Laboral se determinó que el soldado Eliázaro Garay Giraldo sufrió una “disminución de la capacidad laboral del nueve punto cinco por ciento (9.5%)” (fls. 123 a 125 c. 1 - negrillas adicionales). La Sala no comparte el criterio esbozado por la entidad demandada toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército sometió al señor Eliázaro Garay Giraldo a una “junta médico laboral” que tuvo como propósito analizar “en todas sus partes los documentos de sanidad del caso a valorar, clasificando la capacidad laboral, lesiones, secuelas, indemnizaciones e imputabilidad al servicio, de conformidad con el artículo 15 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000” (fl. 123 cdno. 1se destaca). El artículo 15 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 prevé las funciones de la junta médico - laboral militar o de policía; el numeral 3 de la disposición

atribuye la siguiente competencia: “3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica”. Como se advierte, la norma no distingue y, por lo tanto, no le es posible al intérprete hacerlo como pretende la entidad demandada al sostener que la calificación que hace la junta en estos casos es única y exclusivamente para efectos de la actividad militar. El brocardo “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” es un principio general de derecho que impide introducir un criterio de distinción frente a una norma que goza del atributo de completitud; en otras palabras, el intérprete no puede distinguir en aquellos eventos en los cuales la norma aplicable no efectuó ningún tipo de diferenciación, tal como ocurre en este caso concreto en el que se define si la “determinación de la disminución psicofísica” que realizan las juntas médico-laborales militares o de policía es para todos los efectos legales o, si por el contrario, se circunscribe a la actividad militar Adicionalmente, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha reconocido