CE-SEC2-EXP1995-NAC2572

INTERPRETACIÓN DE LA LEY Ciertamente asombra, como lo afirma el tribunal, el exceso de burocratismos y el apego estricto a las palabras de la ley que en este caso el recurrente despliega a todo lo largo de este asunto. A las normas legales hay que hacerlas producir efectos de acuerdo con la lógica, con lo que revela el asunto concreto, y no detenerse en las minucias de las palabras y de esa manera entorpece la marcha de la administración, en perjuicio tanto de los gobernadores como de los gobernantes.

DERECHO DE ACCESO A CARGO PÚBLICO - Violación / APROPIACIÓN

PRESUPUESTAL / CARRERA ADMINISTRATIVA Porque a las normas legales, en el quehacer administrativo debe dársele un determinado sentido para que de verdad sean eficaces teniendo en cuenta la situación fáctica a la cual ha de aplacárselas. Si, como ocurre en el caso sub-lite, la actora al pasar el concurso convocado para entrar en carrera administrativa, obteniendo el primer lugar, y al ser designadas en período de prueba para un cargo existente y que venía siendo desempeñado, en forma provisional, por otro señor, bien tenían derecho a que por parte de las oficinas del FER se le expidiera el certificado de disponibilidad, sin importar que la respectiva solicitud se le hubiese cursado de modo simultáneo con el nombramiento y no en forma previa como pretende la autoridad, restándole así eficacia al querer de la ley que consiste en no crear cargos nuevos sin la antelada certificación de disponibilidad presupuestal. El artículo 23 de la ley 88/93 habla de las apropiaciones

presupuestales, por consiguiente, sólo esos actos necesitan del certificado de disponibilidad previo, mas no aquellos que se refieren a apropiaciones presupuestales ya existentes, como ocurre en el caso que se estudia. Del mismo espíritu son la ley 38 de 1989 y la ley 179 de 1994. De esta suerte, resulta notaria la violación del derecho de acceso al cargo público que el art. 40 de la Carta reconoce a todo ciudadano, derecho que comprende el de tener la correspondiente remuneración amén de que con ese obrar se le quita la eficacia que debe rodear la actuación administrativa, al tenor del art. 2o. del C.C.A. Quepa anotar que los derechos que surgen del mencionado art. 40 de la Carta Política, aunque el titular de los mismos sean una clase especial de personas –el ciudadano–, tienen el rango de fundamental y son de aplicación inmediata según la enumeración que trae el art. 85 ibídem. La Sala insiste en hacer ver cómo en el caso que se tiene de presente, que el nombramiento de la demandante se produjo para un cargo que ya existía y que si bien es evidente que ese nombramiento se produjo de manera simultánea con la solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal, ello no era obstáculo para dicha expedición. Poco importa, en tal circunstancia, que el cargo lo desempeñe una persona u otra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D. C., mayo cinco (5) de mil novecientos noventa y cinco

(1995)

Radicación número: AC-2572

Actora: GISELA CAICEDO BERMÚDEZ Referencia: Asuntos Constitucionales (Acción de tutela) Corresponde a la Sala decidir la impugnación formulada por el representante del ministro de Educación ante el Fondo Educativo Regional del Cauca respecto a la sentencia de catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) dictada por el Tribunal Administrativo de la aludida sección del país mediante la cual, entre otras cosas, resolvió tutelar los derechos fundamentales de petición y al debido proceso de la señora Gisela Caicedo Bermúdez, vulnerados, según se afirma, por omisión de aquél funcionario al haberse abstenido de emitir el certificado de disposición presupuestal con el objeto de que se le puedan cancelar a la demandante las mesadas correspondientes. Como consecuencia de lo expuesto, el a-quo dispuso que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia se adelanten las gestiones administrativas indispensables en punto a incluir en la nómina a la peticionaria.

I.- ANTECEDENTES 1.- Según se lee en el libelo y en sus anexos, la señora Caicedo Bermúdez empezó a laborar en el Liceo Nacional “Alejandro de Humboldt” de Popayán el 18 de mayo de 1992 como bibliotecaria. 2.- Atendiendo la convocatoria No. 006 de 11 de noviembre de 1994 para llenar el cargo de “ayudante de oficina” en el mismo plantel, la señora Caicedo tomó parte en el concurso, logrando figurar en la lista de elegibles en el primer puesto, con el fin de vincularse a la carrera administrativa. Y en efecto, al tenor

del decreto 1404 de 28 de diciembre de 1994, dictado por el Gobernador del Cauca en uso de las facultades legales y de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la ley 26 de 1992, en el decreto ley 1222 de 1993 y en el decreto reglamentario 256 de 1994, fue nombrada en período de prueba junto con otras personas en el empleo ya mencionado correspondiente al código 5155, grado 07, concurso 006 (folios 3 a 6), tomando posesión de él el 29 de diciembre de ese año (folio 8). 3.- Simultáneamente, el jefe de servicios educativos de la gobernación, por oficio de igual fecha a la del decreto de nombramiento y recibido el mismo día por el destinatario, se comunicó al doctor Luis Hernando Mina Moreno, representante del Ministerio de Educación Nacional ante el FER, lo siguiente: “Con el propósito de dar cumplimiento con lo preceptuado en el Decreto Nacional 2277 de 1979, comedidamente solicito a Usted certifique disponibilidad presupuestal y viabilidad para nombrar en período de prueba al cargo de AYUDANTE DE OFICINA a GICELA CAICEDO, en el Liceo Nacional ALEJANDRO DE HUMBOLDT, municipio de Popayán (Cauca), QUE (SIC) mediante convocatoria No. 006 del 11 de noviembre de 1994, concurso para el mencionado cargo y, la cual quedó en lista de elegible, en reemplazo de quien venía laborando provisionalmente, en reemplazo de CARLOS LEDEZMA H. quien estaba encargado provisionalmente (sic).”

4.- Mediante oficio calendado a 3 de febrero de 1995, el jefe de servicios educativos señaló al rector del mencionado plantel aclarándole que la señora Caicedo fue nombrada en período de prueba como ayudante de oficina en reemplazo de Carlos Ledezma H., quien estaba encargado (folio 19). 5.- Ya enterado el despacho del representante del Ministerio de Educación de la demanda de tutela, adjuntó diversos documentos en fotocopias, que por lo ilustrativo que son, pasan a enumerarse, así: a) Un oficio de 20 de febrero de 1995 en que la asistente administrativa del FER en el Cauca le dirige a la licenciada Carmen Argenis Barco Noguera, secretaria de educación del Cauca, en el que solicita explicar de qué manera se hicieron los nombramientos de las personas que participaron en los concursos realizados a fines de 1994, teniendo en cuenta que el representante del Ministerio no ha certificado disponibilidad de vacancia para proveer dichos cargos, contraviniendo lo normado por el artículo 10 del decreto 1706 de 1989 y la resolución No. 2923 de 1990 en su forma 02. En el segundo párrafo de la comunicación califica los nombramientos de irregulares y que le solicita iniciar lo pertinente con el fin de aclarar la situación (folio 31). b) Mediante el oficio A009 de 26 de enero del año tantas veces mencionado la asistente administrativa le informa a la secretaría de educación y cultura del Cauca que las disponibilidades de vacancia para los funcionarios que concursaron no se han expedido por cuanto el decreto 52 es muy claro en su

contenido cuando a la letra dice que para cualquier tipo de vinculación, nombramiento, permuta o traslado, la entidad nominadora debe solicitar previamente la disponibilidad presupuestal. Y agrega: “en el caso de las solicitudes hechas en diciembre de 1994, los concursantes ya están nombrados y posesionados, por consiguiente, la disponibilidad que es un requisito indispensable para la posesión no la tuvieron en cuenta, por lo tanto, es de su competencia solicitar aclaración frente a este concurso.” II.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA Después de analizar las pruebas el Tribunal Administrativo del Cauca tacha la conducta de la administración en este caso concreto, por cuanto, por lo que se ha visto, se olvidó de que son principios constitucionales de que todos los estamentos deben estar presididos por la buena fe y por la eficacia en los procedimientos y gestiones públicas, lo que ha sido desconocido en este asunto en perjuicio de una funcionaria y también y de la propia administración “porque procederes como los que evidencia el caso examinado dejan el amargo sabor que produce el percibir que en el funcionamiento de la cosa pública la incapacidad o la soterrada rencilla burocrática sigue campeando en perjuicio de todos.” Para el tribunal es inconcebible que por el hecho de que la solicitud de disponibilidad presupuestal no se hiciera antes que el decreto de nombramiento, se abstenga de expedirlo, a pesar de que el cargo para el cual fue nombrada la señora Caicedo estaba ocupado por una persona designada provisionalmente, y no obstante que en la misma comunicación se recordó al representante del FER la situación del señor Ledezma, es decir, la disponibilidad presupuestal estaba allí

por cuanto la señora nombrada en período de prueba simplemente venía a reemplazar al que estaba en provisionalidad. Estima el Tribunal que con tales procederes la administración vulneró a la accionante no solamente el derecho de petición ejercitado en miras a que se la incluyera en la nómina, al no darle respuesta oportuna, sino particular y principalmente el del debido proceso administrativo comoquiera que en virtud de las maniobras referidas, se ha mantenido en situación de indefinición el aspecto salarial de la demandante, prolongando la culminación de un procedimiento sencillo y mecánico con perjuicio evidente para una persona que no tiene porqué soportar errores subsanables de la administración. III.- ARGUMENTOS DEL RECURRENTE En su escrito visible a folios 45 y 46 y reiterado por otro escrito visible a folios 48 a 50, el Fondo Educativo Regional del Cauca insiste en sostener que de acuerdo con la ley, el certificado de disponibilidad para poder proveer un cargo debe expedirse previamente, es decir, antes de producirse el nombramiento. Como esto no ocurrió sino que el decreto del nombramiento y la solicitud del certificado se expidieron simultáneamente, él tiene como sin validez el nombramiento porque según el artículo 23 de la ley 88 de 1993 “las obligaciones con cargo al tesoro público que se adquieran con violación de este precepto, no tendrán valor alguno. Este principio está contemplado en otras normas legales como la ley 38 de 1989, y como la ley 179 de 1994, por lo cual insiste en no poder expedir el certificado en cuestión, porque con el nombramiento de la actora se violó

flagrantemente la ley. Remata el escrito diciendo que la Corte Constitucional ha conceptuado que los jueces de la República no podrán convertirse en administradores y ordenar en sus fallos circunstancias que afecten los presupuestos de las entidades, como es en este caso el presupuesto general de la Nación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Ciertamente asombra, como lo afirma el Tribunal, el exceso de burocratismo y el apego estricto a las palabras de la ley que en este caso el recurrente despliega a todo lo largo de este asunto. A las normas legales hay que hacerlas producir efectos de acuerdo con la lógica, con lo que revela el asunto concreto, y no detenerse en las minucias de las palabras y de esa manera entorpecer la marcha de la administración, en perjuicio tanto de los gobernados como de los gobernantes. Porque a las normas legales, en el quehacer administrativo, deben dárseles un determinado sentido para que de verdad sean eficaces teniendo en cuenta la situación fáctica a la cual ha de aplicárselas. Si, como ocurre en el caso sub-lite, la actora, al pasar el concurso convocado para entrar en carrera administrativa, obteniendo el primer lugar, y al ser designadas en período de prueba para un cargo existente y que venía siendo desempeñado, en forma provisional, por otro, bien tenía derecho a que por parte de las oficinas del FER se le expidiera el certificado de disponibilidad, sin importar que la respectiva solicitud se le hubiese cursado de modo simultáneo con el nombramiento y no en forma previa como pretende la autoridad, restándole así eficacia al querer de la ley que consiste en

no crear cargos nuevos sin la antelada certificación de disponibilidad presupuestal. En efecto, las normas citadas por el recurrente como sustento para no expedir el certificado de disponibilidad, se refiere a situaciones distintas, como pasa a verse a continuación. El artículo 23 de la ley 88 de 1993 establece lo siguiente: “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deben tener certificado de disponibilidad y el registro presupuestal previos, en los que se indique el valor y el plazo de ejecución. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes o en exceso de saldo disponible, con anticipación a la apertura del crédito adicional correspondiente. El funcionario que lo haga responderá personal y pecuniariamente de las obligaciones que se originen. Las obligaciones con cargo al tesoro público que se adquieran con violación de este precepto, no tendrán valor alguno.” El art. 23 de la ley 88/93 habla de las apropiaciones presupuestales, por consiguiente, sólo esos actos necesitan del certificado de disponibilidad previo, mas no aquellos que se refieren a apropiaciones presupuestales ya existentes, como ocurre en el caso que se estudia. Del mismo espíritu son la ley 38 de 1989 y la ley 179 de 1994. De esta suerte, resulta notoria la violación del derecho de acceso al cargo público que el art. 40 de la Carta reconoce a todo ciudadano, derecho que comprende el de tener la correspondiente remuneración, amén de que con ese obrar se le quita la eficacia que debe rodear la actuación administrativa, al tenor del art. 2o. del C.C.A.

Que anotar que los derechos que surgen del mencionado art. 40 de la Carta Política, aunque el titular de los mismos sea una clase especial de personas –el ciudadano–, tienen el rango de fundamental y son de aplicación inmediata según la enumeración que trae el art. 85 ibídem. La Sala insiste en hacer ver cómo en el caso que se tiene de presente, que el nombramiento de la demandante se produjo para un cargo que ya existía y que si bien es evidente que ese nombramiento se produjo de manera simultánea con la solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal, ello no era obstáculo para dicha expedición. Poco importa, en tal circunstancia, que el cargo lo desempeñe una persona u otra. Se concluye entonces que la señora Caicedo Bermúdez tiene derecho a que se le incluya en nómina luego de la expedición del certificado de marras, dado que ha sido nombrada y ha tomado debida posesión, tal como lo ha dispuesto el Tribunal cuyo fallo se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la providencia de catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Notifíquese a los interesados por el medio más eficaz. Comuníquese esta decisión al Tribunal de origen mediante copia de este proveído. En su oportunidad, vaya el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 27 de abril de 1995.

CARLOS ARTURO ORJUELA G JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ÁLVARO LECOMPTE LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES MORENO

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

SECRETARIA GENERAL