CE-SEC2-EXP1995-NAC2692

ACCIÓN DE TUTELA –Improcedencia / DEBIDO PROCESO / PODER DE

POLICÍA / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO – Renovación / REVOCATORIA DIRECTA No es propio de la acción de tutela cuyo objetivo se reduce a examinar si se ha violado o se han amenazado derechos fundamentales analizar si un acto administrativo quebranta el invocado por el tutelista; su esfera a lo que atañe al debido proceso, si éste es el derecho aducido, entendiendo como tal la serie de pasos y resoluciones que la autoridad ha ido tomando con relación a un caso dado. Es de hacer notar también que lo actuado en primera instancia por la alcaldía de Tunjuelito es el desarrollo de su facultad de actuar como funcionario de policía administrativa, o sea, que tomó medidas directas con el fin de proteger, preventiva y represivamente, la integridad física de las personas y de las cosas en el orden moral y de la economía pública en lo que pueda afectar inmediatamente a las primeras según la definición de Bielsa. Y como agrega el mismo autor ese orden es un presupuesto de existencia de la propia administración pública. La primera violación al debido proceso que denuncia la parte actora consiste en haber revivido un proceso legalmente concluido. Mas no se trata ciertamente de un proceso concluido, porque los expedientes de policía tienen la particularidad de que la autoridad correspondiente puede periódicamente revisar lo actuado en relación con un establecimiento, hacia el nuevo presente el futuro, con el fin de establecer si es necesario tomar medidas preventivas para el mantenimiento del orden moral y de la economía pública. El artículo 73 del C.C.A. prohibe la revocación de actos administrativos que hayan creado o modificado una situación

jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, salvo que se cuente con el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero obsérvese que se trata de la creación de situaciones jurídicas que se perpetúen en el tiempo, lo que no ocurre con cuestiones de tipo policial como la que aquí se examina.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D. C., primero (1o.) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: AC-2692

Actor: VIDAL RUIZ RUIZ Referencia: Asuntos Constitucionales (Acción de tutela) Conoce la Sala de la impugnación formulada por el señor Vidal Ruiz Ruiz, a través de su apoderado judicial, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera) fechada a dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), mediante la cual fue denegada la tutela, solicitada como mecanismo transitorio, contra medidas adoptadas por el alcalde local de Tunjuelito (Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá) que el recurrente estima violatorias del derecho al debido proceso y, por consiguiente, al derecho al trabajo, de que tratan los artículos 29 y 26, respectivamente.

I.- HECHOS BÁSICOS Narra el libelista que desde el día 19 de enero de 1987 la alcaldía de Tunjuelito concedió al señor Ruíz Ruíz una licencia de funcionamiento para un

establecimiento comercial de su propiedad denominado “Hospedaje El Cedro”, ubicado en la diag. 45 Sur No. 50-77/79 del barrio Venecia, autorizándolo para desarrollar dicha actividad económica durante las 24 horas del día. En el mes de diciembre de 1987, la misma alcaldía abrió un expediente en contra del destino dado a ese establecimiento comercial, porque, según el Departamento de Planeación Distrital, en ese sector no es permitido ese uso y porque supuestamente había sido alterado para otorgarle la licencia de funcionamiento. Este asunto terminó con providencia No. 228 de fecha 4 de julio de 1989 de la Secretaría de Gobierno del Distrito, que en fallo de segunda instancia revocó en todas y cada una de sus partes la resolución dictada por la alcaldía de Tunjuelito el 14 de enero de 1988 por la cual había dispuesto la suspensión de la licencia por un término de treinta días. En tales circunstancias revivió la licencia de funcionamiento, pero al año siguiente y previo el lleno de los requisitos legalmente exigidos, le fue concedida una nueva licencia que expiraba en el año de 1991, al establecimiento comercial Hospedaje El Cedro. Anota el libelista que en este punto, el alcalde en vez de proceder de conformidad con el art. 3o. del decreto 462 de 25 de agosto de 1990, reglamentario del trámite respectivo, guardó total hermetismo, y aquí encuentra la primera violación del derecho al debido proceso. Posteriormente, en forma separada y mediante auto fechado el 5 de septiembre de 1991, el burgomaestre procedió a abrir un nuevo expediente por

“cese de actividades”, basándose en una fotocopia simple del concepto de uso industrial, dirigido mediante oficio 8184 de 20 de junio de 1991 por el Secretario General del Departamento Administrativo de Planeación a la Personería Delegada para el Medio Ambiente, en el cual se confundieron y trataron como uno solo los usos para residencias, moteles y apartahoteles, hecho que resulta enteramente absurdo, pues se trata de actividades muy diferentes que lógicamente tienen tratamientos distintos debido a que ocasionan diverso impacto ambiental. En ese año, por disposición de la Alcaldía Mayor, todos los establecimientos que pretendieran laborar las 24 horas del día debían tramitar y obtener una autorización de la Secretaría de Gobierno en tal sentido, y por eso el señor Ruiz Ruiz tramitó y obtuvo la referida autorización de funcionamiento el día 26 de diciembre de 1991. Adelantadas las respectivas diligencias y habiéndose enterado el alcalde de Tunjuelito de la existencia de esta última autorización, dictó la resolución 01 de 3 de febrero de 1992, ratificando el permiso para que el establecimiento en cuestión funcionara durante las 24 horas del día, y agregó que una vez ejecutoriada esa resolución se archivara el proceso. Sin embargo, inexplicablemente y apoyándose en un informe de la asesora jurídica, se desarchivó el expediente el día 15 de abril de 1993. Anota la parte actora que aquí está la segunda violación al derecho al debido proceso, máxime cuando el acto administrativo creó una situación jurídica de carácter particular y

concreto, que no podía ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. El auto mencionado dispuso también que se continuara con el trámite, pero no fue notificado al señor Vidal Ruiz Ruiz ni al Ministerio Público. Dos años después, el 5 de enero de 1994 el alcalde decidió “inventarse un nuevo procedimiento” y dispuso la práctica de una diligencia de inspección, sin determinar su objeto y citó al señor Ruiz para que nuevamente rindiera descargos, con lo cual implícitamente estaba reconociendo que se trataba de un nuevo proceso. En la citada diligencia la alcaldía estableció que allí únicamente se presta el servicio de hospedaje o alojamiento y que no se desarrolla ninguna actividad que atente contra la moralidad y tranquilidad públicas. Esa situación fue corroborada por el despacho cuando el señor Ruiz rindió sus nuevos descargos. El 15 de abril de 1994, la alcaldía ordenó el cese definitivo de la actividad desarrollada en el establecimiento tantas veces mencionado, considerando que la actividad desarrollada está clasificada como “comercio metropolitano III-C” el cual no está permitido en ese sector de la ciudad. Según apunta el demandante, aquí está la tercera violación al derecho al debido proceso, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el art. 16 del decreto 325 de 1992 de la Alcaldía Mayor, se consideran como clase II-A (comercio zonal menor impacto) entre otras la actividad de servicios turísticos, hoteleros y de alimentos, tales como hostales y hosterías, agencias de viajes, restaurantes, bares restaurantes y similares dentro de los cuales se halla

comprendida la actividad de alojamiento u hospedaje. Sigue diciendo el libelista que la prueba más contundente de la anterior afirmación la suministra el propio alcalde de Tunjuelito, quien al dar respuesta a un requerimiento formulado por la Sección Primera del Tribunal de Cundinamarca, respondió expresamente: “en el barrio Venecia no existe un solo motel.” El día 24 de agosto de 1993, el señor Ruiz Ruíz solicitó la renovación de la licencia de funcionamiento, pero como no se pronunció dentro del término de que habla el art. 63 de la ley 9a. de 1989 (aquí está la cuarta violación al debido proceso), consideró que había operado el silencio administrativo positivo y protocolizó la declaración juramentada sobre el vencimiento del término legal para la contestación de esa solicitud. Finalmente y previo el lleno de los requisitos, nuevamente el señor Ruiz se presentó ante la Alcaldía de Tunjuelito para renovar otra vez la licencia de funcionamiento. A pesar de las reiteradas y constantes solicitudes, la alcaldía se abstuvo de pronunciamiento por lo cual el señor Ruiz recurrió al beneficio del silencio administrativo positivo y lo protocolizó por escritura pública 1242 de 30 de marzo de 1995 de la Notaría 38 del Círculo de Santa Fe de Bogotá. En el punto 23 de su demanda se dice lo siguiente: “Ahora bien, con el fin de aclarar una vez por todas, lo concerniente a su la actividad desarrollada por el citado establecimiento es permitida o no en el sector, seguidamente me permitiré transcribir algunos apartes del oficio 13487, citado en el hecho 21 de este escrito y suscrito por los referidos

funcionarios de Planeación Distrital y en los cuales, textualmente se expresa: “En respuesta a su solicitud este Departamento se permite informarle que el decreto 325/92 define como comercio de cobertura zonal aquellos usos o establecimientos destinados a la venta de bienes y determinados servicios con destino al consumo especializado, 2 desarrollado en áreas no mayores de 20.000 m de área construida o 2 en 20.000 m de área útil sin sobrepasar el área construida anotada.” (el predio sobre el cual están instaladas las residencias El Cedro, 2 apenas sí alcanza a tener un área aproximada de 200 m , mientras 2 que el área construida escasamente supera los 1.000 m ). Seguidamente en el referido oficio de Planeación Distrital se sostiene: “Las actividades en él permitidas están establecidas en el art. 16 del cual sustraemos textualmente lo siguiente: servicios turísticos, hoteleros y de alimentos; hostales y hosterías, agencias de viajes, restaurantes, bares restaurantes y similares.” Más adelante, literalmente se expresa: “De acuerdo a lo anterior, las residencias hoteleras y similares podrán considerarse como pertenecientes al comercio zonal II-A siempre y cuando mantengan su carácter de servicio hotelero según lo manifestado.” En la revisión practicada por el visitador zonal de la alcaldía y en la diligencia de inspección ocular practicada por el alcalde sobre el referido negocio, quedó plenamente comprobado que el establecimiento denominado Residencias El Cedro únicamente y exclusivamente suministra el servicio de hospedaje o alojamiento.” Finalmente, dice la demanda que lo más grave en cuanto a violación del

debido proceso es que el cese de actividades sólo se puede decretar para establecimientos que ejerzan su actividad sin licencia de funcionamiento y que este no es el caso de Residencias El Cedro. Y es más, contra esa providencia administrativa el señor Ruiz Ruiz interpuso los recursos de reposición y apelación, y no obstante, el 14 de septiembre de 1994, no se concedió el primero, se confirmó en todas sus partes la orden de cese de actividades y se concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Justicia de la Secretaría de Gobierno. La Secretaría de Gobierno, a su turno, confirmó la providencia del alcalde de Tunjuelito, lo que también constituye un atropello, una irregularidad, lo cual se remató con la fijación de fecha para la diligencia de sellamiento definitivo dispuesta el día 8 de marzo de 1995. II.- DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Luego de recordar asuntos relacionados con el origen y significado de la acción de tutela y de su reglamentación y desarrollo, y de que el señor Ruiz Ruiz la ejercita en el caso sub-lite como mecanismo transitorio, lo mismo que los hechos que se han expuesto arriba, explica que se está en presencia de unos actos administrativos que contienen decisiones que podrían vulnerar o amenazar los derechos fundamentales invocados por el peticionario, pero que en principio surge aquí la improcedencia de la acción de tutela, dado que el art. 6o., numeral 1o., del decreto 2591 de 1991, esa causal se presenta cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, pues contra dichos actos se podría ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Pero como el peticionario

ejerce la acción como mecanismo transitorio, entra a estudiar lo atinente al derecho al debido proceso. Al respecto dice que no se presenta esa violación porque según concepto del Departamento Administrativo de Planeación, en el barrio Venecia en el sector donde está ubicado el establecimiento del señor Ruiz Ruiz, “no está permitido el uso para el funcionamiento de residencias, moteles y apartahoteles, lo que culminó con una providencia mediante la cual se permite su funcionamiento lo evidente es que esa decisión se adoptó con fundamento en la autorización concedida por la Secretaría de Gobierno para que funcionara durante las 24 horas del día, sin que en definitiva se hubiese examinado si en el mencionado sector estaba permitido el funcionamiento de esa clase de establecimientos. De modo que al desarchivarse la actuación, la alcaldía de Tunjuelito no revivió una actuación administrativa legalmente concluida, sino que continuó el adelantamiento de una ya iniciada en orden a definir si, de conformidad con las normas que regulan el uso del suelo, estaba permitido o no el funcionamiento de establecimientos de las características que tiene el de propiedad del peticionario de la tutela. Además, se debe tener en cuenta que los permisos y licencias de funcionamiento de los establecimientos de comercio tienen una vigencia temporal y, por consiguiente, una vez vencido el término correspondiente, la administración puede conceder nuevamente dicho permiso o por el contrario analizadas las circunstancias, puede negarlos. Concluye pues el Tribunal que no hubo violación al derecho al debido proceso, y con base en ello niega la solicitud del caso. III.- DE LA IMPUGNACIÓN Las objeciones de la parte actora se encaminan a rebatir los planteamientos

del a-quo, por cuanto a su entender la violación del derecho al debido proceso se da por las siguientes circunstancias: a) Por haber revivido un proceso legalmente concluido; b) Por haber desconocido por completo el procedimiento establecido en el art. 73 del C.C.A. para la revocatoria directa de un acto administrativo creador de situaciones jurídicas de carácter particular o concreto o que reconozca un derecho de igual categoría; c) Por haber violado el procedimiento señalado en el art. 3o. del decreto 462 de 1990 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, para la expedición de licencias de funcionamiento e igualmente lo dispuesto en el art. 5o. del mismo decreto sobre requisitos para la renovación de tales licencias; d) Por haber sido juzgado dos o tres veces por el mismo hecho; e) Por haberse surtido la segunda instancia del proceso ante autoridad no competente violándose así lo dispuesto en el ord. 6o. del art. 86 del decreto 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá); f) Por haberse desconocido e ignorado el art. 16 del decreto 325 de 1992 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que trata sobre la clasificación de las actividades de los establecimientos comerciales e incluye los denominados “SERVICIOS TURÍSTICOS, HOTELEROS Y DE ALIMENTOS: HOSTALES Y HOSTERÍAS, AGENCIAS DE VIAJES, RESTAURANTES, BARES RESTAURANTES Y SIMILARES” como comercio clase II-A (comercio zonal de menor impacto); g) Por haberse conocido y fallado el recurso de apelación, sin que

previamente se hubiera decidido sobre el recurso de reposición legal y oportunamente interpuesto contra la resolución 030A de abril 15 de 1994, proferida por la alcaldía de Tunjuelito, puesto que como se ve a folio 62 del expediente 002 de 1991 cursado en la alcaldía de Tunjuelito y anexo al escrito de tutela, el auto de fecha septiembre 14 de 1994 no negó la reposición de la misma sino que simplemente dispuso: “No conceder el recurso de reposición, confirmar en todas sus partes la resolución 30A de abril 15 de 1994” con lo cual el recurso de reposición no fue resuelto, pues fue negada su concesión. Concluye el recurrente afirmando que en cinco oportunidades la alcaldía de Tunjuelito quebrantó el derecho al debido proceso que asistía al señor Vidal Ruiz Ruiz, por lo cual solicita que la providencia del tribunal sea revocada y en su lugar se conceda la tutela solicitada a fin de que se deje sin efecto todo lo actuado a partir del auto proferido por la alcaldía de Tunjuelito a partir del 15 de abril de 1993, de tal suerte que le sea respetada la licencia de funcionamiento al tenor del inciso 2o. del art. 42 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con la escritura pública No. 1242 de 30 de marzo de 1995 de la Notaría 38 del Círculo de Santafé de Bogotá. Cuando la Sala redactaba el presente proyecto, la parte actora allegó memorial al cual adjunto un “fallo” proferido el 27 de abril de 1995 por la Sala

Administrativa del Consejo de Justicia de Santafé de Bogotá, en el cual se revoca una providencia de la Alcaldía Local de Tunjuelito relacionada con el cierre definitivo para un establecimiento denominado Residencias Toluca, situado en la diag. 48 No. 50-43 sur, que según el actor se asemeja al que conoce ahora la Corporación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como se observa, el actor hace uso de la acción de tutela en la modalidad señalada en el inciso 3o. del art. 86 de la Carta Política, que a la letra dice: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Es decir, el demandante reconoce que existe otro medio de defensa judicial contra los actos administrativo de carácter definitivo que dictó el alcalde de Tunjuelito, pero incoa la acción para evitar un perjuicio irremediable, cual es el cierre definitivo de las actividades de su establecimiento comercial. 2.- Debe anotarse que, como en todo asunto de carácter particular, salvo excepciones, la demanda marca el rumbo que debe seguir el juez en las motivaciones y en las decisiones que ha de tomar, sin que exposiciones posteriores logren modificarlo. Además, no es propio de la acción de tutela –cuyo objetivo se reduce a examinar si se han violado o se han amenazado derechos fundamentales– analizar si un acto administrativo quebranta o amenaza el invocado por el tutelista; su esfera se reduce a lo que atañe al debido proceso, si

éste es el derecho aducido, entendiendo como tal la serie de pasos y resoluciones que la autoridad ha ido tomando con relación a un caso dado. 3.- Es de hacer notar también que lo actuado en primera instancia por la alcaldía de Tunjuelito es el desarrollo de su facultad de actuar como funcionario de policía administrativa, o sea, que tomó medidas directas con el fin de proteger, preventiva y represivamente, la integridad física de las personas y de las cosas en el orden moral y de la economía pública en lo que pueda afectar inmediatamente a las primeras según la definición de Bielsa. Y como agrega el mismo autor ese orden es un presupuesto de existencia de la propia administración pública. En otras palabras, el alcalde de Tunjuelito estima que la actividad a que se dedica el actor en su negocio debe ser clasificada como III-C, lo cual no está permitido en la zona del barrio Venecia. 4.- La primera violación al debido proceso que denuncia la parte actora consiste en haber revivido un proceso legalmente concluido. Mas no se trata ciertamente de un proceso concluido, porque los expedientes de policía tienen la particularidad de que la autoridad correspondiente puede periódicamente revisar lo actuado en relación con un establecimiento, hacia el nuevo presente y hacia el futuro, con el fin de establecer si es necesario tomar medidas preventivas para el mantenimiento del orden moral y de la economía pública. 5.- El artículo 73 del C.C.A. prohibe la revocación de actos administrativos que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, salvo que se cuente con el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero obsérvese que se

trata de la creación de situaciones jurídicas que se perpetúen en el tiempo, lo que no ocurre con cuestiones de tipo policial como la que aquí se examina. Por lo tanto, la revocatoria directa que aduce el demandante no quebranta el debido proceso al no haber consultado previamente la revocatoria directa con el señor Ruiz Ruiz. 6.- La Sala ha revisado el expediente que en copias se agregó a estas diligencias y no ha encontrado que se quebrante el debido proceso por la circunstancia de haber emprendido la alcaldía de Tunjuelito un nuevo estudio sobre los requisitos para la renovación de la licencia. 7.- Igualmente es de anotar que en el caso sub-lite la alcaldía de Tunjuelito no juzgó pluralmente el destino de las actividades emprendidas en el establecimiento Hospedaje El Cedro, porque aquí no se trata de un juzgamiento, sino de establecer periódicamente cuál es el destino que se le da a ese establecimiento comercial. Son situaciones de hecho que se producen en el tiempo y, por lo tanto, al establecerse después de la investigación respectiva, se puede tomar la medida policiva del caso. 8.- El hecho o la circunstancia de que el alcalde de Tunjuelito no atendiese la reposición interpuesta por el aquí demandante, pero concediendo la alzada, no quebrantó el ord. 6o. del artículo 86 del decreto 1421 de 1993, por cuanto, según se ha establecido con el documento que aparece en el folio 79 del cuaderno No. 2, realmente la Alcaldía de Tunjuelito sí consideró y estudió el recurso de reposición, si bien dijera literalmente que no lo concede, confirmando en todas

sus partes la resolución 30A de 15 de abril de 1994, y en su lugar concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Justicia de la Secretaría de Gobierno. 9.- Haber clasificado una actividad comercial en determinado sentido no es quebranto del debido proceso, si por éste se entiende la serie de pronunciamientos que la autoridad respectiva deba ir tomando dentro del adelantamiento de unas diligencias. Determinar si una actividad comercial es ésta o aquélla, no es del resorte propio de una acción de tutela, cuando como causal de la misma se ha invocado el quebrantamiento o vulneración del derecho al debido proceso. 10.- Finalmente, es de explicar, ante el pronunciamiento del Consejo Superior de Justicia del Distrito, con relación a otro asunto que puede ser semejante al que ahora se encuentra en estudio, que la Sala carece de elementos de juicio que le permitan llegar a tal conclusión. En estas circunstancias, la Sala deberá confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Notifíquese a los interesados por el medio más expedito. Dése cuenta de este fallo al tribunal de origen mediante el envío de copia de esta providencia. En su oportunidad legal vayan los autos a la Corte Constitucional para su eventual revisión

CÓPIESE. - CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 30 de mayo de 1995.

CARLOS ARTURO ORJUELA G JOAQUÍN BARRETO RUIZ

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

DIEGO YOUNES MORENO

AUSENTE

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

SECRETARIA GENERAL