CE-SEC2-EXP1995-NAC2832

ACCIÓN DE TUTELA / DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOSPrevalencia / OCUPACIÓN DE HECHO / ESPACIO PUBLICO - Desalojo / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / DERECHO DE LOS NIÑOS - Violación En la Constitución de 1991, en la que se reconoce el valor y la fragilidad de los menores, y por eso consagran expresamente sus derechos fundamentales y la obligación familiar, social y estatal de brindarles asistencia y protección (artículo 44), se establece que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y serán considerados fundamentales para todos los efectos. Entre ellos se incluye no solo la vida, la integridad física y la salud, sino el tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de opinión. Debe puntualizar la sala que con el proceder de la Alcaldía Local de Puente Aranda, en cuanto dispuso el desalojo de las familias que conforman la comunidad “Comuneros” se vulneran los derechos de los menores, al colocarlos en situación de desprotección, lanzándolos a la calle sin una vivienda digna y acorde con las elementales necesidades cotidianas, que les permita crecer en un ambiente sano para el pleno desarrollo físico, mental y social que redunde en beneficio de su personalidad. La comunidad ha ocupado el espacio publico, no solo por la tolerancia de las entidades a cuyo cargo se presenta su preservación, sino además, por incumplimiento de los deberes que le imponen la Constitución y la Ley. No resulta pues, razonable, que después de haber permitido por tanto tiempo la ocupación de hecho, pretendan de la noche a

la mañana el desalojo, mediante la adopción de la medida policiva como único instrumento adecuado para corregir la situación, sin prever las consecuencias que esto generaría para el orden social y para la vida de los ocupantes. En efecto, según el informe de la defensoría del pueblo, el pretendido desalojo se refiere a un millar de personas, el 50% de ellos niños y menores de 15 años, y de primera vista se deduce que muchos de ellos han permanecido allí toda su vida; a todos los une un factor común, el “reciclaje” única e inmediata alternativa en la que han fijado su posibilidad de subsistencia. En su mundo posible, del cual pretender desarraigarlos sin la adopción de un programa de reubicación, inexorablemente les causaría perjuicios de todo orden, dadas las condiciones en que se desenvuelven. Pertenecen a una comunidad marginada que dadas las características que los identifica, constituye un grupo social vulnerable. No olvida la Sala, que en esta oportunidad persiste el deber de protección del espacio publico a cargo de las autoridades que señala la Constitución y la Ley. Empero es innegable también, el deber que tienen de brindar protección a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Estos deberes deben conciliarse en el Estado Social de Derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., agosto tres (3) de mil novecientos noventa y cinco (1.995)

Radicación número: AC-2832

Actor: LAURA M. TORRES Y OTROS Referencia: Acción de tutela Decide la sala la impugnación formulada contra la providencia del 12 de junio de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, en la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES: La señora Laura María Torres en compañía de las personas que se encuentran suscribiendo el documento de folio 72-83, por conducto de apoderado promovieron la presente acción de tutela contra la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, la Alcaldía Menor de Puente Aranda, el Instituto de Bienestar Familiar,

Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito, Caja de Vivienda Popular Inurbe, Consejo Municipal, Cámara de Representantes, Senado de la República, con el propósito de hacer valer jurídicamente los derechos fundamentales definidos en los artículos 13, 25, 42, 44, 47, 48, 49, 51, 54, 60, 67, de la Constitución Nacional. En el escrito correspondiente se narra que los peticionarios son habitantes de la comunidad de Comuneros residentes en Puente Aranda, en las orillas de la carrilera del ferrocarril desde hace aproximadamente treinta y seis años; que son personas honestas, dedicadas a la recolección y recuperación de papel, chatarra, plástico y otros elementos de los cuales derivan su sustento. Por esta labor recibieron el reconocimiento del Ministerio del Medio Ambiente, otorgándole el 11 Premio Nacional del Medio Ambiente en la Categoría participación Ciudadana para la Gestión Ambiental. Que la Administración Municipal en procura de los terrenos por ellos

ocupados, para otorgarlos a Metrobus, han ordenado su desalojo, para los primeros días del mes de junio del presente año. Se pide en consecuencia, que se suspenda la orden de desalojo del alcalde de Puente Aranda, y el Consejo de Justicia de Santa Fe de Bogotá respectivamente y se ordene al Instituto de Bienestar Familiar, Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito, Caja de Vivienda Popular, Inurbe, Concejo Municipal, Cámara de Representantes, Senado de la República, Alcaldía Municipal, en coordinación con la Personería Distrital adoptar un programa integral de atención a los peticionarios, sus familias, para que en el menor tiempo posible puedan abandonar el espacio que en este momento se le esta exigiendo; reubicación de sus familias sin menoscabo de su trabajo.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA: El a-quo en el estudio correspondiente (fls. 119-140) consideró pertinente amparar los derechos constitucionales fundamentales al trabajo de las personas que incoaron la acción, como también los derechos de los niños. Por ser Colombia un Estado Social de Derecho, en el que existen unos derechos humanos que tienen primicia, y por lo tanto son inalienables; siendo principio rector el respeto a la persona humana, y que cuando se trata de los niños adquiere especial relevancia no solo jurídica sino política y sociológica. Estos derechos el Estado está en la obligación de garantizarlos con efectividad por ser uno de sus fines esenciales.

Con base en las fundamentaciones de los derechos humanos en el derecho internacional y el derecho constitucional se procedió a tutelar los derechos ya anotados.

LA IMPUGNACIÓN

En el memorial visible a folios 173-175 el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá impugna la providencia que decidió la acción de tutela de la referencia. Indica que en la pretensión de los demandantes hay una violación al derecho que tiene la sociedad de acceder a un espacio publico, lo que hace que cualquier intento de apoderarse de el, esté fuera de la ley. La situación de los peticionarios ha estado al margen de la ley durante muchos años y por eso no es admisible que se exijan derechos amparándose en tal circunstancia, por que significaría que la violación de la ley fuera una manera de adquirir derechos. CONSIDERACIONES Está plenamente establecido en el informativo que con fecha junio 14 de 1994 (fl. 33 y siguientes) el Representante Legal de Ferrovías por conducto de apoderado instauró querella o demanda civil policiva contra personas indeterminadas ocupantes de la zona de uso publico y seguridad de Ferrovías, por la construcción de cambuches de madera, latas, cartón, para lo cual se solicita el desalojo y restitución de la mencionada zona de seguridad. La Alcaldía local mediante auto de fecha 30 de junio de 1994 (fl. 29) avocó el conocimiento y fijo fecha y hora para llevar a cabo diligencia de inspección ocular. La Alcaldía profirió resolución ordenando la desocupación del espacio publico. Contra la anterior determinación se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron desatados en legal forma. El Consejo de Justicia de Santa Fe de Bogotá confirmó en todas sus partes el acto administrativo proferido por la alcaldía de la localidad de Puente Aranda (fls. 49-56).

En vista de lo anterior, los solicitantes interpusieron la presente acción ante el Tribunal Administrativo, quien una vez avocado el conocimiento dispuso practicar diligencia de inspección judicial (fl. 67) ordenando al Alcalde informar al Tribunal cuantas familias ocupan la zona, los nombres y apellidos de las cabezas de familias, entre otros, para poder decidir la tutela. En respuesta a la anterior solicitud se informo que la comunidad esta conformada por 160 familias (fl.109); y en la declaración rendida por la señora Blanca Ruth Rodríguez. (fl.105) se indica que la población esta conformada en mas de 50% por niños. Esta afirmación se encuentra corroborada con la documental suscrita por la Abogada Asesora de la Defensoría Regional (fl. 115-117) del ministerio publico (Defensora del Pueblo) cuando sostiene que: “La población está constituida en un 50% por niños y jóvenes menores de 15 años unidos por el oficio y el parentesco familiar, divididos en 21 ranchos de 32 a 40 metros cuadrados”. De las anteriores probanzas se infiere sin lugar a dudas que las personas que solicitan la tutela se desempeñan como recicladores. Como también que habitan en cambuches de madera, lata y cartón, donde el 50% de la población la constituyen niños menores de15 años de edad, y que en general derivan su sustento de ésta actividad. En lo que hace con la “mujer cabeza de familia” la Corte Constitucional dijo en sentencia de mayo 7 de 1993, T-197, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, lo siguiente: “...Diversos motivos, como la violencia que actualmente vive el país –

ha dejado un sinnúmero de mujeres viudas–, el abandono del hogar por parte del hombre y las madres solteras –reflejo de la displicencia del padre con respecto a la natalidad–, han obligado a la mujer a incorporarse a los roles de producción, adquiriendo la responsabilidad de ser la base de sustentación económica de su hogar, sin haber llegado a desprenderse de los patrones culturales que la confinan al espacio doméstico y al cuidado de los hijos”. En otro aparte de la misma providencia la Corte Constitucional sostuvo: “...Bajo la óptica del Estado Social de Derecho es donde la mujer cabeza de familia debe recibir por parte del Estado y la sociedad un trato preferencial para el sostenimiento y educación de los hijos. Hasta el momento, la única protección a la mujer cabeza de familia se encontraba en la demanda al padre irresponsable de la cuota alimentaria para sus hijos. Ahora ésta obligación se ha ampliado. Ya no solo por disposición legal él debe cumplir con la obligación alimentaria, sino tanto el Estado como la sociedad deben contribuir a apoyar a la mujer cabeza de familia”. Se suma a las anteriores argumentaciones el hecho de que en la comunidad “Comuneros”, el 50% de la población la constituyen niños menores de 15 años de edad, circunstancia que debe ser apreciada en consideración a las especiales condiciones que rodean a esos menores; por ello, el Constituyente de 1991 dispuso que la familia, la sociedad y el Estado deben velar por el ejercicio pleno de sus derechos. Igualmente consignó la prevalencia de sus derechos sobre los demás. Por ello, se debe actuar con gran cuidado cuando los derechos de los menores se vean involucrados en un caso específico.

La protección especial del niño y la prevalencia de sus derechos han sido consagrados igualmente en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2 señala: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con éste fin, la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño”. Del mismo modo, la Convención sobre los derechos del niño recoge esos mismos principios y constituye hoy ley de la República (Ley 12 de 22 de enero de 1991). En el preámbulo de esta disposición se lee: “Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. A su vez el artículo 3o. preceptúa: “1. En todas las medidas convenientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios par su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley, con ese fin, tomarán todas las medidas

legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.

Estos postulados fueron plasmados en la Constitución de 1991, en la que se reconocen el valor y la fragilidad de los menores, y por eso consagran expresamente sus derechos fundamentales y la obligación familiar, social y estatal de brindarles asistencia y protección (artículo 44). Este artículo establece que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y serán considerados fundamentales para todos los efectos. Entre ellos se incluye no solo la vida, la integridad física y la salud, sino el tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de opinión. Debe puntualizar la Sala que con el proceder de la Alcaldía Local de Puente Aranda, en cuanto dispuso el desalojo de las familias que conforman la comunidad “Comuneros” se vulneran los derechos de los menores, al colocarlos en situación de desprotección, lanzándolos a la calle sin una vivienda digna y acorde con las elementales necesidades cotidianas, que les permita crecer en un ambiente sano para el pleno desarrollo físico, mental y social que redunde en beneficio de su personalidad. Por esta razón, se dan los supuestos para tutelar los derechos fundamentales de los menores, y así se dispondrá en la parte resolutiva.

No sobra agregar que la actuación administrativa, cuya orden de desalojo originó la interposición de la acción de tutela, se adelantó en cumplimiento de lo ordenado en el numeral 7º. del art. 86 del D. 1421 de 1993, según el cual: Corresponde a los Alcaldes Locales: ... 7o. Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación de espacio público, y el patrimonio cultural arquitectónico e histórico, los monumentos de la localidad, los recursos naturales y el ambiente, con sujeción a la ley, a las normas nacionales aplicables, y a los acuerdos distritales y locales. Se advierte también que el deber legal en referencia se inicia de oficio en los términos del artículo 69 de la ley 9a. de 1989. Se agrega a lo anterior, que a luz del artículo 82 de la C.N., es deber del Estado velar por la protección del espacio público, principio que no es una novedad en nuestro ordenamiento, puesto que siempre ha regido el derecho colombiano. No puede ocultar la Sala su perplejidad frente a la tardía actuación de las entidades públicas, encargadas de la preservación del espacio público, cuya desocupación ahora se discute, pues pese a tener ocurrencia en un sector céntrico de la capital, en plena zona industrial, las viviendas construidas debajo de los cables de fluido eléctrico de alta tensión, han permanecido allí cerca de 38 años, y hasta la fecha no se ha adoptado ninguna medida tendiente a corregir tal situación hasta el punto que por el transcurso del tiempo se ha venido convirtiendo en un problema social cada día más complejo, por el creciente

número de personas que conforman esa comunidad. La comunidad ha ocupado el espacio público, no solo por tolerancia de las entidades a cuyo cargo se encuentra su preservación, sino además, por incumplimiento de los deberes que les impone la Constitución y la Ley. No resulta pues, razonable, que después de haber permitido por tanto tiempo la ocupación de hecho, pretendan de la noche a la mañana llevar a cabo el desalojo, mediante la adopción de la medida policiva como único instrumento adecuado para corregir la situación, sin prever las consecuencias que ella generaría para el orden social y para la vida de los ocupantes. En efecto, según el informe de la Defensoría del Pueblo, el pretendido desalojo se refiere a un millar de personas, el 50% de ellos niños y menores de 15 años, y de primera vista se deduce que muchos de ellos han permanecido allí toda su vida; a todos los une un factor común, el “reciclaje”, única e inmediata alternativa en la que han fijado su posibilidad de subsistencia. Es su mundo posible, del cual pretender desarraigarlos sin la adopción de un programa de reubicación, inexorablemente les causaría perjuicios de todo orden, dadas las condiciones en que se desenvuelven. Pertenecen a una comunidad indígena marginada que dada las características que los identifica, constituye un grupo social vulnerable. No olvida la Sala, que en esta oportunidad persiste el deber de protección del espacio público a cargo de las autoridades que señala la Constitución y la Ley. Empero, es innegable también, el deber que tienen de brindar protección a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Estos

deberes deben conciliarse en el Estado Social de Derecho. Estima pertinente la Sala hacer referencia al postulado de la “justicia distributiva” de S.S. LEON XIII, consignado en la Encíclica “RERUM NOVARUM”: “Exige, pues, la equidad que la autoridad pública tenga cuidado del proletario haciendo que le toque algo de lo que él aporta a la utilidad común, que con casa en qué morar, vestido con qué cubrirse y protección con qué defenderse de quien atenta a su bien, pueda con menos dificultades soportar la vida. De donde se sigue que se ha de tener cuidado de fomentar todas aquellas cosas que en algo puedan aprovechar a la clase obrera.” La Corte Constitucional, en sentencia No. T-222 de 1992, sostuvo lo siguiente: “Lo anterior supone, en consecuencia que cuando una autoridad local se proponga recuperar el espacio publico ocupado por vendedores ambulantes titulares de licencias o autorizaciones concebidas por el propio Estado, deberá diseñar y ejecutar un adecuado y razonable plan de reubicación de dichos vendedores ambulantes de manera que se concilien en la práctica los intereses en pugna.” En ese orden de ideas, como se dijo, deberán protegerse los derechos de los menores y del núcleo familiar, conforme lo prescriben los artículos 13,42 y 44 de la Carta Política, ordenando para tal efecto, a las entidades que se indicarán en la parte resolutiva de esta providencia, la adopción de un programa d reubicación que garantice la protección de esos derechos. Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia impugnada, con

la aclaración de que orden de suspensión se mantendrá hasta cuando las entidades obligadas den cumplimiento a este proveído, con las precisiones que se harán en la parte resolutiva. En medio de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFÍRMASE la providencia de 12 de junio de 1995 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto accedió a la tutela impetrada por LAURA MARÍA TORRES RODRÍGUEZ y OTROS, así: 1) AMPARAR en favor de LAURA MARÍA TORRES RODRÍGUEZ y demás accionantes, los derechos consagrados en los artículos 13,42 y 44 de la Carta Política, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 2) Para la efectividad del amparo reconocido en el numeral anterior, se ordena la suspensión de la ejecución del Acta de Diligencia de Inspección Ocular de 29 de noviembre de 1994, de la Alcaldía Local de Puente Aranda, y del Acta 142 de 12 de abril de 1995, del Consejo de Justicia, hasta tanto las entidades aquí obligadas, den aviso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del cumplimiento de las medidas que esta providencia dispone. 3) El Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, deberán tomar las medidas pertinentes para garantizar los derechos de los menores, procurando mantener la unidad familiar, antes de la ejecución de cualquier medida. 4) Se ordena al Alcalde Mayor del Distrito Capital; a la Caja de Vivienda

Popular; al INURBE; y a FERROVÍAS, en la medida en que sus estatutos se lo permitan, con la coordinación de la Personería Distrital, adoptar un programa para la reubicación de los peticionarios, en condiciones razonables que garanticen los derechos aquí tutelados. 5) Notifíquese en debida forma a las partes. 6) Remítase copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, para lo de su cargo. 7) Dentro del término legal, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

CARLOS ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

ÁLVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

DIEGO YOUNES MORENO

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

SECRETARIA GENERAL