CE-SEC2-EXP1995-NAC2858

ACCIÓN DE TUTELA / TRASLADO DE CARGO / DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR / MECANISMO TRANSITORIO No son necesarios muchos esfuerzos para determinar que el hecho de desarraigar a una persona de su núcleo familiar le acarrea perjuicios irremediables, por cuanto la familia, célula primigenia de toda sociedad, goza de prerrogativas que nacen de vínculos naturales o jurídicos y merece la protección integral del Estado. Basándose las relaciones familiares tanto en derechos como en deberes de la pareja y en recíproco respeto entre todos sus integrantes, no admite discusión lo que el artículo 42 de la Carta considera como destructivo de su armonía y unidad y que los hijos también tienen derecho y deberes con relación a la familia. No quiere la Sala sentar la tesis de que cualquier traslado de un sitio a otro de un empleado público, puede dejarse sin efectos a través de la acción de tutela; sino que en casos con las particularidades que se observan en el presente, en el que además la entidad estatal no da razones que justifiquen esa decisión, pues se limitó a manifestar que ello ocurrió en ejercicio de la potestad de disponer de la denominada “planta global”, excepcionalmente procede el amparo tutelar. Es claro, por demás, que los actos de traslado no pueden ser discutidos judicialmente sino por las acciones pertinentes del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, como en el asunto que se analiza se invocó la modalidad del “mecanismo transitorio porque es tal la distancia geográfica entre los dos sitios y otras particulares circunstancias fácticas que se observan en el

expediente, como la edad de las hijas, el trabajo que desempeña la cónyuge desde hace más de quince años y las dificultades de manejo del hogar, los que llevan a la Sala a pronunciarse en la forma que se ha enunciado, en amparo del derecho que tiene el hombre a mantener la unidad de su familia. ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia / TRASLADO DE CARGO / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL En este caso en particular se accede a una tutela interpuesta como mecanismo transitorio sin tener la certeza procesal de que existe o se va a promover acción judicial ordinaria, toda vez que al momento de la interposición de la tutela ya había vencido el término de caducidad para impugnar ante la jurisdicción el acto administrativo y nada dijo el peticionario respecto a que la demanda ya se hubiera presentado. Sabido es que la acción de tutela no interrumpe el término de caducidad y menos aún revive acciones caducadas, luego si la acción no se incoó en oportunidad, no puede abrirse un proceso y si no hay proceso, no puede operar el mecanismo transitorio de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: AC-2858

Actor: FERNANDO CANCELADO PALACIOS Referencia: Asuntos Constitucionales. (Acción de Tutela) Se resuelve la impugnación formulada por el apoderado judicial del señor

Fernando Cancelado Palacios en este asunto, contra la providencia fechada a 13 de julio de 1995 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “B”), que denegó la acción de tutela por él propuesta contra la Aeronáutica Civil, Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Transporte. I .- ANTECEDENTES Haciendo uso de la acción instituida por el art. 86 de la Carta política de 1991 como mecanismo transitorio para evitar un mal o perjuicio irremediable, se solicita en el libelo el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, a tener una familia, a tener una vivienda digna, a los principios de que trata el art. 53 en torno a los derechos de los trabajadores así como a la propiedad privada y a la educación en lo que se refiere a sus hijas, la parte actora estima que los mismos han sido vulnerados al disponerse su traslado del aeropuerto de San Andrés (Islas) al de Puerto Asís (Putumayo), en el mismo cargo de bombero aeronáutico en virtud de la resolución 01025 de 16 de febrero de 1995, por haber sido emitida, según expresa, con auténtico abuso del poder o desviación del mismo. El señor Cancelado Palacios desempeña ese cargo en San Andrés desde el 8 de mayo de 1979, es decir, desde hace 16 años, y por eso ha fijado su residencia en la isla mencionada y allí labora su esposa en el Banco Cafetero y estudian sus

hijas. Dice la demanda que sin ninguna motivación o justificación el secretario aeroportuario señor César Augusto Gómez Estrada, solicitó el 14 de febrero del cursante año el traslado referido, solicitud a la que accedió inmediatamente el jefe de la División de Personal, y no obstante que el señor Cancelado Palacios ha rogado que no se produzca su traslado debido a que su esposa no podría ser trasladada por el Banco a Puerto Asís, porque en este último lugar no hay oficina del mismo, y que además, se causaría un gran traumatismo a sus hijas, y que le ocasionaría la pérdida de la residencia en la isla por motivo de las normas reglamentarias impuestas por la oficina de circulación y residencia en San Andrés, no obstante ello, ha sido imposible lograr que se cancele el traslado o se disponga el mismo a un lugar no tan lejano. Es vital aclarar que el traslado sin embargo fue revocado, pero nunca firmado por el director, para concedérsele en el Aeropuerto de Bucaramanga; no obstante, “la influencia burocrática y el abuso del poder fue más relevante que las razones expuestas por el trabajador y el sindicato para su reconsideración”. Agrega que el trabajador, separado, desarraigado, confinado a la selva del Putumayo ve vulnerados sus derechos arriba relacionados y que el demandante relaciona con amplias consideraciones y citas jurisprudenciales. II.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal de Cundinamarca estima que el acervo probatorio allegado al proceso establece claramente que se trata de una medida de tipo laboral tomada

en desarrollo de la facultad y autonomía que tiene la entidad accionada, de tal suerte que la decisión de trasladar al accionante a ejercer sus actividades laborales en Puerto Asís, tiene amplia fundamentación jurídica y, el actor tiene ante si la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de procurar sus objetivos. Quiere lo anterior significar que la acción de tutela, no obstante haber sido propuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, es improcedente, pues la pretensión principal que persigue es la de reintegro del trabajador al aeropuerto de San Andrés con la cual se remediarían los derechos que se dicen conculcados; improcedencia que surge de lo dispuesto en el literal a) del artículo lo. del decreto 306 de 1992, que al respecto dispone: “No se considera que el perjuicio tenga carácter de irremediable, cuando el interesado puede solicitar a la autoridad judicial competente que se disponga el restablecimiento o protección del derecho, mediante la adopción de disposiciones como las siguientes: a. Orden de reintegro o promoción a un empleo, cargo, rango o condición.” Por otra parte, el tribunal de Cundinamarca, en apoyo de su tesis, transcribe un aparte de la sentencia de lo de junio de 1992 dictada por esta Corporación con ponencia del doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, en la cual se lee: “En esas circunstancias, para la Sala es claro que la acción intentada no puede prosperar porque es evidente que para lograr su objetivo los accionantes tienen otros recursos o medios de defensa judiciales... caso en

el cual no procede la acción de tutela en virtud de lo previsto en el art. 60, del decreto 2591 de 1991, sin que en el presente caso se haya utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como no podría haber sido ante la posibilidad evidente de remediar el perjuicio a través de la citada acción.” III.- DE LA IMPUGNACIÓN Textualmente dice así el escrito del apoderado judicial del actor. “La jurisprudencia citada por el suscrito del Honorable Consejo de Estado se contrae a tutelar el derecho de la familia, como medida cautelar, respecto del extranjero que iba a ser expulsado de nuestro país y privaba a sus hijos de la guía y apoyo del padre. No entiende el suscrito, entonces, como pudo hacerse semejante afirmación pues lo que se busca es prevenir los horrores que con insólito abuso de poder del secretario aeroportuario de la Aeronáutica se ocasionaría a mi cliente por el traslado al aeropuerto de Puerto Asís, que haría que éste, incluso, perdiera su derecho a residencia en el archipiélago de San Andrés. Considero las anteriores razones bastantes para sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que negó tutelar los derechos constitucionales fundamentales violados, pues hubo suficiente ilustración jurisprudencial en los memoriales petitorios del amparo, siendo innecesario extenderme, pues también es sabido como hecho notorio que la guerrilla tiene tomada la zona donde fue trasladado mi cliente, llegándose a amenazar a las autoridades con “volar” el aeropuerto de Puerto Asís, de

seguir las fumigaciones con glifosato y, por consiguiente, estar mi cliente temeroso, por demás, en perder su vida en un aeropuerto donde la máquina de bomberos se encuentra fuera de servicios.” IV.- OPOSICIÓN DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL A pesar de que el poder que se ha anexado por parte de la Aeronáutica Civil no llena el requisito de acreditar la función delegada por el representante legal de la entidad, para representarla, la Sala estima necesario relacionar las precisiones jurídicas que hace la abogada acreditada para tal fin y que se oponen a la prosperidad de la impugnación. En relación con la vulneración al derecho al trabajo, dice que este derecho es necesario entenderlo dentro de un espacio social preciso que exige del titular que su actividad laboral se desarrolle con conciencia solidaria y con prevalencia del interés general. Como en el presente caso se trata de un simple movimiento de personal y ese desplazamiento recae en personas vinculadas a la administración, ha de tenerse en cuenta que esos movimientos no son discrecionales, pues para llevarse a cabo deben obedecer a ciertos controles legales como son las necesidades del servicio y que no aparejen condiciones menos favorables al empleado. El decreto 2724 del 31 de diciembre de 1993, en su art. 50, determina el régimen de personal aplicable a la Aeronáutica Civil y dice que a sus empleados le serán aplicables las normas que regulan las situaciones administrativas, la vinculación, la desvinculación, el régimen de carrera administrativa, el régimen disciplinario, el régimen salarial y prestacional, así como las demás normas sobre manejo de personal. El artículo 51 ibídem establece que para atender las

necesidades del servicio tiene una planta global de personal que incluye el nivel central y el nivel regional de la misma, conforme lo establecen las disposiciones legales vigentes. El art. 23 del decreto 1647 del 2 de junio de 1991, al referirse a los cargos nacionales, preceptúa que para el ejercicio de sus funciones, los empleados serán ubicados en una dependencia o municipio especifico a criterio del director sin que el cambio de ubicación signifique desmejora laboral para el funcionario. Es de recordar, entre otras cosas, que tal ha sido el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Afirma seguidamente que no se ha vulnerado el derecho a la igualdad y tampoco el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues no pueden prevalecer cuestiones de tipo subjetivo que oponga el empleado trasladado sobre las razones del buen servicio que tenga la administración para efectuar el traslado. El traslado de personal es un medio legal que tiene la administración para cumplir con la prestación de un servicio público, por lo cual es evidente que la facultad del nominador es ante todo el interés público en esta clase de actuaciones, por lo cual no se encuentra que hayan sido violados los derechos fundamentales que invoca el peticionario. V.- PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: 1.- Según los términos del artículo 86 de la Constitución vigente, la acción de tutela puede proceder bien cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, bien cuando, teniéndolo, utilice la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es apenas obvio, además, que se trata de un procedimiento preferente y sumario que busca el amparo inmediato de los derechos constitucionales

fundamentales del actor, cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por obra u omisión de cualquier autoridad pública. 2.- En el caso sub-júdice se aduce por la parte actora que se le ha quebrantado una serie de derechos constitucionales fundamentales, mas el que se destaca con mayor énfasis es el relacionado con la conservación de la unidad familiar, que se quebranta al disponerse por el acto cuestionado, que el señor Cancelado Palacios se instale en la población de Puerto Asís, cuando su familia se encuentra radicada por cuestiones laborales y de estudio en la ciudad de San Andrés, desde hace muchos años. Debe aclararse que aquí no se está juzgando la legalidad o la ilegalidad de un acto administrativo, pues ese no es el propósito de una acción de tutela. La acción de tutela, como ya se indicó y resulta claro, tiene como objetivo determinar si por obra u omisión de una autoridad pública, se ha desconocido un derecho constitucional fundamental. La Sala observa que el mismo alegato de la Aeronáutica Civil está determinando que los movimientos de personal no son discrecionales y que además de que debe atender las necesidades del servicio, no puede aparejar condiciones menos favorables al empleado. Resulta descabellado sostener que se atienden “necesidades del servicio” si se tiene de presente que el traslado se dispone para un sitio tan distante de aquél en que estaba radicado, y que ante los ruegos del afectado y del sindicato, se decida que dicho traslado se lleve a cabo en Bucaramanga, aunque esto último no se realizó. No son necesarios muchos esfuerzos para determinar que el hecho de

desarraigar a una persona de su núcleo familiar le acarrea perjuicios irremediables, por cuanto la familia, célula primigenia de toda sociedad, goza de prerrogativas que nacen de vínculos naturales o jurídicos y merece la protección integral del Estado. Basándose las relaciones familiares tanto en derechos como en deberes de la pareja y en recíproco respeto entre todos sus integrantes, no admite discusión lo que el art. 42 de la Carta considera como destructivo de su armonía y unidad y que los hijos también tienen derechos y deberes con relación a la familia. No quiere la Sala sentar la tesis de que cualquier traslado de un sitio a otro de un empleado público, puede dejarse sin efectos a través de la acción de tutela; sino que en casos con las particularidades que se observan en el presente, en el que además la entidad estatal no da razones que justifiquen esa decisión, pues se limitó a manifestar que ello ocurrió en ejercicio de la potestad de disponer de la denominada “planta global”, excepcionalmente procede el amparo tutelar. En condiciones como las expuestas, la entidad ha debido explicar las razones que tuvo para disponer ese traslado y ciertamente no lo hizo. Es claro, por demás, que los actos de traslado no pueden ser discutidos judicialmente sino por las acciones pertinentes del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, como en el asunto que se analiza se invocó la modalidad del “mecanismo transitorio porque es tal la distancia geográfica entre los dos sitios y otras particulares circunstancias fácticas que se observan en el expediente, como la edad de las hijas, el trabajo que desempeña la cónyuge

desde hace más de quince años y las dificultades de manejo del hogar, los que llevan a la Sala a pronunciarse en la forma que se ha enunciado, en amparo del derecho que tiene el hombre a mantener la unidad de su familia. Quepa por último advertir que si el actor no instauró oportunamente la acción ordinaria del caso, no tendrá efecto la tutela que se incoó como “mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, que repercute, como se ha dicho, en la unidad familiar, una vez perpetuado el alejamiento de quien es el jefe del hogar. 3.- De manera que la Sala revocará la providencia recurrida y en su lugar amparará el derecho mencionado disponiendo que la autoridad competente reubique al actor, en el mismo cargo en el Aeropuerto Sesquicentenario de la ciudad de San Andrés (Isla). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la providencia de trece (13) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995), dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar se dispone: 1.- Tutélase el derecho constitucional fundamental a la unidad familiar vulnerado al señor Fernando Cancelado Palacios, y por lo tanto se ordena a la Aeronáutica Civil disponer su reubicación en el Aeropuerto Sesquicentenario de San Andrés (Isla), en el término de cuarenta y ocho (48) horas. 2.- Lo dispuesto en el ordinal anterior queda condicionado a que haya ejercido

oportunamente la acción ordinaria contra el acto de traslado, y el amparo subsistirá hasta cuando la jurisdicción contencioso administrativa decida de fondo la referida acción. Notifíquese a los interesados por el medio más eficaz señalado por la ley. Infórmese al Tribunal de origen mediante copia de este proveído. En su oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 17 de agosto de de 1995.

CARLOS ARTURO ORJUELA G CLARA FORERO DE CASTRO

ÁLVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

SALVA EL VOTO

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUIN BARRETO RUIZ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

SECRETARIA GENERAL (E)

SALVAMENTO DE VOTO DE LA

DOCTORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D.C., agosto veintitrés (23) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Referencia: Expediente No. AC-2858. Acción de Tutela. Impugnación. Actor:

Fernando Cancelado P. Mi disentimiento con la decisión mayoritaria de la Sala radica en que, en mi sentir, so pretexto de proteger la familia, no puede consagrarse la inamovilidad de los servidores públicos de un sitio determinado de trabajo. El traslado es una figura lícita de manejo de personal que permite a la Administración atender en debida forma las necesidades del servicio, luego su

uso no puede ser violatorio de ningún derecho fundamental. Otra cosa es que el mal uso que de él haga la Administración lo convierta en ilegal, pero en estos casos el juicio de legalidad debe surtirse por los medios judiciales ordinarios, no a través de la acción de tutela. La petición de tutela como mecanismo transitorio, no es un instrumento que se pueda utilizar para hacer un examen de legalidad en orden a suspender un acto que ab initio aparezca contrario a la ley; lo que persigue esta medida cautelar es prevenir la vulneración de un derecho fundamental amenazado, por lo cual, de considerarse procedente, cabría frente a todo tipo de traslado, legal o ilegal, y ello desborda la noción también constitucional y fundamental de la prevalencia del interés público sobre el interés particular. Pero además de lo anterior, en este caso en particular se accede a una tutela interpuesta como mecanismo transitorio sin tener la certeza procesal de que existe o se va a promover acción judicial ordinaria, toda vez que al momento de la interposición de la tutela ya había vencido el término de caducidad para impugnar ante la jurisdicción el acto administrativo y nada dijo el peticionario respecto a que la demanda ya se hubiere presentado. Sabido es que la acción de tutela no interrumpe el término de caducidad y menos aún revive acciones caducadas, luego si la acción no se incoó en oportunidad, no puede abrirse un proceso y si no hay proceso, no puede operar el mecanismo transitorio de la acción de tutela. Impartir una orden de tutela condicionada a la existencia del proceso judicial contencioso como se hace en la providencia, no es adecuado, tratándose de una orden judicial.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS