CE-SEC2-EXP1995-NAC2973

ACCIÓN DE TUTELA / RECURSO DE IMPUGNACIÓN - Requisitos / ARGUMENTO NUEVO - Improcedencia / PETICIÓN SUBSIDIARIA En el escrito de impugnación no puede alegarse la violación de derechos que en el libelo introductorio no se adujeron como vulnerados. La impugnación es un medio por el cual, el accionante expone las razones de inconformidad con el pronunciamiento del a-quo, no otro escrito de petición de tutela que permita la presentación de nuevos hechos sobre los cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse el juez de primera instancia. Por otra parte precisa la Sala que las peticiones subsidiarias se presentan para que sean examinadas por el juez en el evento de que la petición principal no prospere, que no es el caso sub judice, ya que el a quo accedió a la pretensión principal de ordenar a FAVIDI expedir la decisión reclamada. Sin embargo, interpretando que las peticiones que el accionante tituló como “subsidiarias” son también principales, como lo hizo el Tribunal, habrá de confirmar la Sala la providencia materia de impugnación, por cuanto la pretensión de que se ordene a FAVIDI hacer efectivo el pago de la cesantía, levantar el gravamen hipotecario, expedir el paz y salvo correspondiente y todo ello con indexación por el cumplimiento retardado, es propio de una acción judicial ordinaria diferente de la de tutela. ACCIÓN DE TUTELA / CESANTIA - Pignoración / DEUDA HIPOTECARIACancelación / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL En el caso sub-lite, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal, FAVIDI dio

respuesta a las solicitudes del accionante y después de explicar el manejo de su cartera, le informa que el saldo a su favor será pagado en estricto orden cronológico, ya que existen cesantías radicadas con anterioridad, pero que en forma inmediata se ordenará el cruce de cuentas para la cancelación de la deuda hipotecaria. Lo único que quedaría pendiente en consecuencia, sería el pago del saldo a favor, para cuyo cumplimiento el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial a través de los cuales puede demandar, no sólo el pago de lo reclamado, sino la indexación que solicita. El artículo 86 de la Constitución Nacional, expresa que la acción de tutela sólo es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial que proteja los derechos fundamentales vulnerados, a menos que se utilice “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” según lo prescribe la misma norma, caso que no es el del sub-júdice. ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia / AUXILIO DE CESANTÍA - Liquidación / DERECHO DE PETICIÓN / DERECHO A LA IGUALDAD / DERECHO AL TRABAJO / DERECHO A UNA VIDA DIGNA / (Salvamento de Voto) En mi opinión, la acción de tutela debió prosperar, porque la dilación injustificada por parte del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital (FAVIDI) para reconocerle al actor su liquidación de cesantía vulnera derechos fundamentales suyos, como el de petición, igualdad, al trabajo y a una vida digna, entre otros, que no invocó expresamente pero se desprenden de su escrito de demanda. De suyo, el auxilio

de cesantía es un salario diferido que acumula el trabajador o empleado para procurarse una existencia decorosa al retirarse del servicio, de un lado, o para adquirir una vivienda, del otro, por consiguiente, no me cabe duda de que la entidad oficial a la cual se encuentra vinculado o que por virtud de la ley, o de cualquier mecanismo similar, debe atenderse el pago de esa prestación, no puede negarle y tampoco dilatarle injustificadamente el reconocimiento y pago. Así las cosas, es evidente para mí que la demanda le vulneró los derechos fundamentales invocados al peticionario, y por ende, ha debido prosperar su acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D. C., septiembre veintidós (22) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: AC 2973

Actor: JAIRO A. RAMÍREZ PULIDO Referencia: Acción de Tutela. Impugnación Conoce la Sala de la impugnación en cuanto a falta de pronunciamiento sobre las peticiones subsidiarias, formulada por el ciudadano Jairo Antonio Ramírez Pulido, contra la providencia de abril 3 de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que tuteló el derecho de petición solicitado.

ANTECEDENTES El accionante relata lo siguiente: Fue empleado de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá hasta el año de 1993, fecha en la que su cargo fue excluido de la planta de personal. En 1986 fue adjudicatario de vivienda a través de FAVIDI y por ende sus

cesantías quedaron pignoradas a esta entidad por todo el tiempo que mantuviera la obligación vigente. El 15 de septiembre de 1994 radicó solicitud, para que una vez realizada la liquidación de sus cesantías, FAVIDI levantara el gravamen hipotecario sobre su vivienda y le girara el saldo. Por razón de invalidez, el 7 de diciembre de 1994, la Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá, le reconoció pensión. Acudió a FAVIDI en diciembre 14 del mismo año, para que hiciera efectiva la cláusula del seguro, obteniendo respuesta favorable de la tesorería de la entidad el 18 de enero de 1985, en la que le informaron que la aseguradora había girado la suma de $1.367.925.29. Como siguió sin respuesta su solicitud de 15 de septiembre de 1994, inquirió al gerente de FAVIDI, quien le comunicó que por falta de presupuesto sólo se le haría efectivo su pago hasta el mes de junio de los corrientes y que de todos modos, debía esperar el turno que le correspondía. En febrero nuevamente solicitó tramitar el reconocimiento del seguro, la cancelación de la hipoteca y la liberación de la cesantía, produciéndose respuesta en marzo de los corrientes para informarle que el expediente está programado y se encuentra en la oficina de presupuesto y que se le pagará de conformidad con el orden cronológico y con la capacidad financiera. Invoca como vulnerado el derecho fundamental de petición del artículo 23 de la Constitución Nacional. Son peticiones de la acción, las siguientes: “PETICIÓN PRINCIPAL Que el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL “FAVIDI” expida la

correspondiente decisión. PETICIONES SUBSIDIARIAS En caso de ser a mi favor la decisión de FAVIDI que:

1. Se haga efectivo el respectivo pago del saldo neto de mis cesantías.

2. Se efectúe el levantamiento del gravamen hipotecario.

3. Se expida el correspondiente paz y salvo.

4. Se cancele la indexación por el retardo.” (fl. 67).

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal tuteló el derecho de petición de conformidad con las siguientes consideraciones: “De autos se desprende que el 15 de septiembre de 1994 el actor solicitó a FAVIDI la liquidación y pago de sus cesantías definitivas, entregando para el efecto el formulario de liquidación elaborado por la Jefatura de Personal y firmado por el Jefe de la Contraloría Distrital. No aparece prueba que señale que para decidir esta solicitud, se le haya exigido al accionante el suministro de más documentos, únicamente obra que ante las gestiones por él realizadas para que se le resuelva, algunos funcionarios intermedios le han suministrado informaciones sobre la suerte de su petición. Han transcurrido en exceso los términos fijados en el art. 6o. del C.C.A., sin que hasta la fecha FAVIDI haya adoptado decisión sobre la petición elevada por el accionante, sin que la entidad demuestre o justifique por qué no ha resuelto la solicitud. En estas condiciones, en criterio de la Sala, con su omisión FAVIDI ha violado el DERECHO DE PETICIÓN consagrado en el art. 23 de la Constitución Nacional al no decidir la solicitud que le fue dirigida por el accionante el 15 de septiembre de 1994.

Frente a esta lesión resulta procedente ordenar la protección inmediata del Derecho, por lo que habrá de ordenarse que FAVIDI entre a decidir la petición. ................. En lo que sí comparte la Sala las apreciaciones de FAVIDI es en que por vía de tutela no es procedente reconocer o restablecer derechos de carácter simplemente legal, como es el caso de las prestaciones sociales. Por esta razón, el Tribunal no puede acceder a ordenar ninguna de las peticiones subsidiarias solicitadas por el petente.” (fls. 91 a 100). LA IMPUGNACIÓN El impugnante ataca la decisión del Tribunal en lo atinente en su falta de pronunciamiento respecto de las peticiones subsidiarias del libelo introductorio. Se apoya en dos sentencias de la Corte Constitucional, para expresar que de acuerdo con esos pronunciamientos, a la par que se tutela el derecho de petición, no está por demás proteger derechos e intereses legítimos de rango legal o constitucional para así asegurar que el cumplimiento del fallo sea efectivo. Aduce por último que para sustentar las peticiones subsidiarias, solicitó la protección de su derecho al trabajo, el derecho de actualizar y rectificar información y el derecho a la propiedad privada, de los artículos 25, 15 y 58 de la Constitución Nacional. CONSIDERACIONES Primero ha de decir la Sala que en el escrito de impugnación no puede alegarse la violación de derechos que en el libelo introductorio no se adujeron como vulnerados. La impugnación es un medio por el cual, el accionante expone las razones de inconformidad con el pronunciamiento del a quo, no otro escrito de petición de tutela que permita la presentación de nuevos hechos sobre los cuales

no tuvo oportunidad de pronunciarse el juez de primera instancia. Por otra parte precisa la Sala que las peticiones subsidiarias se presentan para que sean examinadas por el juez en el evento de que la petición principal no prospere, que no es el caso sub judice, ya que el a quo accedió a la pretensión principal de ordenar a FAVIDI expedir la decisión reclamada. Sin embargo, interpretando que las peticiones que el accionante tituló como “subsidiarias” son también principales, como lo hizo el Tribunal, habrá de confirmar la Sala la providencia materia de impugnación, por cuanto la pretensión de que se ordene a FAVIDI hacer efectivo el pago de la cesantía, levantar el gravamen hipotecario, expedir el paz y salvo correspondiente y todo ello con indexación por el cumplimiento retardado, es propio de una acción judicial ordinaria diferente de la de tutela. En el caso sub-lite, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal, FAVIDI dio respuesta a las solicitudes del accionante y después de explicar el manejo de su cartera, le informa que el saldo a su favor será pagado en estricto orden cronológico, ya que existen cesantías radicadas con anterioridad, pero que en forma inmediata se ordenará el cruce de cuentas para la cancelación de la deuda hipotecaria. Lo único que quedaría pendiente en consecuencia, sería el pago del saldo a favor, para cuyo cumplimiento el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial a través de los cuales puede demandar, no sólo el pago de lo reclamado, sino la indexación que solicita. El artículo 86 de la Constitución Nacional, expresa que la acción de tutela sólo es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial

que proteja los derechos fundamentales vulnerados, a menos que se utilice “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” según lo prescribe la misma norma, caso que no es el del sub-júdice. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la providencia materia de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la providencia de tres (3) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que tuteló el derecho de petición y denegó las pretensiones subsidiarias, ejercida por el ciudadano Jairo Antonio Ramírez Pulido, contra el fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI. Notifíquese al accionante a la dirección indicada. Notifíquese al Gerente de FAVIDI. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de septiembre veintiuno (21) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

CARLOS ARTURO ORJUELA G JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CON SALVAMENTO DE VOTO

CLARA FORERO DE CASTRO ÁLVARO LECOMPTE LUNA

DIEGO YOUNES MORENO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

AUSENTE

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

SECRETARIA GENERAL (E) SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA A LA PROVIDENCIA DICTADA EL 22 DE SEPTIEMBRE DE 1995

ENEL EXPEDIENTE No. AC-2973. ACCIÓN DE TUTELA. ACTOR: JAIRO A.

RAMÍREZ PULIDO.

Santafé de Bogotá, D. C., septiembre veinticinco (25) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala, quiero expresar las razones de mi disentimiento, así:

1. En mi opinión, la acción de tutela debió prosperar, porque la dilación injustificada por parte del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital (FAVIDI) para reconocerle al actor su liquidación de cesantía vulnera derechos fundamentales suyos, como el de petición, igualdad, al trabajo y a una vida digna, entre otros, que no invocó expresamente pero se desprenden de su escrito de demanda.

2. De suyo, el auxilio de cesantía es un salario diferido que acumula el trabajador o empleado para procurarse una existencia decorosa al retirarse del servicio, de un lado, o para adquirir una vivienda, del otro. Por consiguiente, no me cabe duda de que la entidad oficial a la cual se encuentra vinculado o que por virtud de la ley, o de cualquier mecanismo similar, debe atender el pago de esa prestación, no puede negarle y tampoco dilatarle injustificadamente el reconocimiento y pago.

3. Así las cosas, es evidente para mí que la demandada le vulneró los derechos fundamentales invocados al peticionario, y por ende, ha debido prosperar su acción.

Con toda atención,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA