CE-SEC2-EXP1995-NAC3002

SUBSIDIO FAMILIAR - Creación legal El subsidio familiar fue establecido en Colombia por el decreto extraordinario 118 de 1957 –modificado por el decreto, también extraordinario, 249 del mismo año–, a favor de “los trabajadores permanentes de uno y otro sexo, cualquiera que fuere su jornada de trabajo, que tengan a cargo hijos legítimos o naturales reconocidos por uno cualquiera de los medios señalados en el art. 2o. de la ley 45 de 1936, que dependan económicamente de ellos, y sean menores de diez y ocho (18) años, o estén incapacitados para trabajar por invalidez”. AGENTE DE LA POLICÍA / SUBSIDIO FAMILIAR / NORMA ESPECIALAplicación / ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL A los agentes de la policía se les reconocía un subsidio familiar distinto, especial, aunque en su esencia tenía los mismos alcances y propósitos que el subsidio familiar genérico, no pagadero a través de Cajas de Compensación –que también fueron creadas por el decreto 118 de 1957–, sino directamente de la policía. Fruto de lo inmediatamente precedente fue el acto administrativo contenido en el oficio No. 809 GRRC-SUPRE, lo que da origen a una controversia evidente que no es posible desatar a través de una acción de tutela, por cuanto ésta se caracteriza por su sumariedad, en la cual debe aparecer en forma clara y nítida que se ha quebrantado o se amenaza un derecho constitucional fundamental, conforme a las voces del art. 86 de la Carta. Como lo dijo el a-quo, existe para la definición o

resolución del conflicto jurídico una acción ordinaria contencioso-administrativa apta para estudiarlo de una manera completa, lo que lleva a la conclusión de que el fallo de primera instancia se ajustó a derecho y que por ello debe confirmarse. El citado art. 86 de la Carta en su tercer inciso, precisa como la acción de tutela se distingue por su naturaleza eminentemente residual, de modo que cuando existe otro medio de defensa judicial, como en el caso sub-lite, aquélla resulta improcedente, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: AC-3002

Actor: ALFONSO HERNANDO SEPÚLVEDA FIGUEROA Referencia: Asuntos Constitucionales Conoce la Sala del presente asunto en virtud de la impugnación concedida a

Alfonso Hernando Sepúlveda Figueroa por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sección Segunda) mediante la cual se rechazó la acción de tutela que aquél incoara contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a nombre de sus menores hijos Dirley Yanet Sepúlveda Cano y Osvaldo Sepúlveda Pérez, por improcedente.

I. ANTECEDENTES 1.- Según se deduce de la demanda respectiva (fol. 6), el actor –Alfonso Hernando Sepúlveda Figueroa– es agente retirado de la Policía Nacional a quien

mediante la resolución 3070 de 19 de agosto de 1987 le fue reconocida –y se le ha venido pagando desde entonces– la correspondiente asignación al tenor de lo dispuesto en la normatividad vigente en esa época, es decir el decreto ley 2063 de 1984. 2.- El 14 de febrero de 1995 el señor Sepúlveda elevó petición a la entidad que aquí aparece como demandada para solicitarle que se le reconociera también subsidio familiar para sus mencionados hijos, nacidos, en su orden, el 4 de julio de 1978 y el 16 de abril de 1980. 3.- La entidad oficial contestó mediante el oficio 809 GRRC-SUPRE de 13 de marzo del mismo año, diciéndole que no podía acceder favorablemente a la petición, por cuanto a la luz de las disposiciones vigentes para la época en que se produjo el retiro, tal prestación sólo se reconocía por los hijos legítimos, lo que el tutelante estima violatorio, en la actualidad, del precepto constitucional que habla del derecho a la igualdad (art. 13) que veda toda clase de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. 4.- Es útil anotar que el documento obrante a folios 12 a 14, traído a los autos a solicitud del Tribunal a-quo, contentivo de un informe del ente demandado y relacionado con el status del demandante, su razón jurídica, el de los hijos Dirley Yanet y Osvaldo y las reglas que estaban en pleno vigor para esos días en que se fraguó el factor para pasar a disfrutar a plenitud de la asignación de retiro, del cual

se deriva lo siguiente: a) El hoy actor prestó sus servicios durante 21 años, 8 meses y 8 días teniendo en cuenta los tiempos considerados como dobles de acuerdo con la ley. En tal virtud le fue reconocida la asignación de retiro por la resolución arriba mencionada. Según la hoja de servicios, figuraba como soltero y no hay noticias de que hubiera hecho saber que tuviese hijos extramatrimoniales, como son Dirley y Oswaldo. b) El 14 de febrero de 1995, el señor Sepúlveda elevó la que se ha aludido en el punto 2 de estos antecedentes. c) La asignación mensual de retiro, argumenta la Caja, es una prestación semejante o equivalente a la pensión de jubilación, que se reconoce al personal de agentes de la Policía Nacional que acredite el tiempo de servicio exigido para tal fin y se liquida teniendo en cuenta los últimos haberes devengados en actividad. d) La Caja “no reconoce subsidio familiar en forma independiente, sino que ésta es una partida que sirve de base para liquidar la asignación de retiro, motivo por el cual pierde su identidad de subsidio para convertirse en partida integrante de la prestación y, por consiguiente, no se paga en forma separada.” II.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA Partiendo, pues, de las circunstancias descritas, el Tribunal precisa lo que a continuación se enumera: 1o.- Resulta evidente que la petición elevada por el señor Sepúlveda está solicitando una modificación de su asignación de retiro, “a través de la inclusión del factor subsidio familiar en el monto o suma básica para su liquidación.” 2o.- La contestación negativa que ha dado la Caja es, en realidad, una

decisión que constituye un típico acto administrativo “impugnable por medio de las acciones ordinarias contencioso administrativas.” 3o.- Por tanto, al tenor del art. 6, numeral 1 del decreto 2591 de 1991, “por contar con una vía o medio de defensa judicial apto para el reconocimiento de su derecho –pues él es el titular y no sus hijos–, como lo es la acción de impugnación del acto que niega su solicitud.” 4o.- Por todo ello, se rechaza la acción de tutela por improcedente. III.- DEL ESCRITO DE IMPUGNACIÓN El actor glosa el pronunciamiento del Tribunal aduciendo: a) Que uno de los apartes del fallo va en contravía del art. 13 de la Constitución vigente en la actualidad sobre el derecho a la igualdad de los hijos naturales con los legítimos. b) Que en varias oportunidades ha estado reclamando el derecho a cobrar el subsidio familiar, pero le ha venido siendo negado por la Caja, sin tener en cuenta que la nueva Carta establece y consagra a plenitud el derecho a la igualdad por lo cual, también por los hijos extramatrimoniales juega el subsidio familiar. c) No se le hizo conocer el fallo proferido por el Tribunal en tiempo oportuno y sólo vino a conocerlo por presentarse directa y personalmente a reclamarlo. d) Impetra que se reconsidere la sentencia, que va en contra de sus intereses económicos y no se ajusta a las disposiciones legales para esta clase de eventos. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Se trata entonces de un tutelante a quien se le consolidó su situación jurídica individual de retirado del servicio el 13 de agosto de 1987 cuando la Caja

de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante resolución No. 3070 de dicha fecha, le reconoció y ordenó pagar la asignación mensual del caso, teniendo en cuenta los factores salariales de lo que había devengado en actividad, al tenor de lo que disponía el decreto-ley 2063 de 1984 –agosto 24– que contenía el “estatuto reorgánico de agentes de la policía nacional. (fol. l ). Conforme al art. 101 de ese decreto-ley, la asignación de retiro del servicio activo tiene lugar “después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por la disminución de la capacidad sicofísica, o por conducta deficiente” o por haber cumplido veinte (20) años en filas. Mutatis mutandis se asemeja a la pensión de jubilación a que tienen derecho quienes hayan tenido relación laboral en el sector privado y en el sector oficial. Para los días en que fue expedida la resolución 3070 de 1987, entre las bases de liquidación estaba la partida correspondiente al “subsidio familiar” liquidado conforme lo dispuesto en el artículo 41 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. En otras palabras, al liquidarse el monto de la asignación de retiro, el subsidio familiar, si lo hubiere devengado el titular, desaparece, queda subsumido, hace parte integrante de la asignación de retiro.

2. El subsidio familiar fue establecido en Colombia por el decreto extraordinario 118 de 1957 –modificado por el decreto, también extraordinario,

249 del mismo año–, a favor de “los trabajadores permanentes de uno y otro sexo, cualquiera que fuere su jornada de trabajo, que tengan a su cargo hijos legítimos o naturales reconocidos por uno cualquiera de los medios señalados en el artículo 2° de la ley 45 de 1936, que dependan económicamente de ellos, y sean menores de diez y ocho (18) años, o estén incapacitados para trabajar por invalidez”. Sin embargo, el art. 41 del decreto-ley 2063 de 1984, vigente a la sazón de que se consolidara la situación jurídica de retirado en el agente Sepúlveda como se ha dicho, disponía: “Los agentes de la Policía Nacional en servicio activo, casados o viudos con hijos legítimos, tendrán derecho al pago de subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico así: a. Casados o viudos con hijos legítimos, el treinta por ciento (30%). b. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) para cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto el diecisiete por ciento (17%). Es decir, que a los agentes de la Policía se les reconocía un subsidio familiar distinto, especial, aunque en su esencia tenía los mismos alcances y propósitos que el subsidio familiar genérico, no pagadero a través de cajas de compensación –que también fueron creadas por el decreto 118 de 1957–, sino directamente por la Policía. 3.- Fruto de lo inmediatamente precedente fue el acto administrativo contenido en el oficio No. 809 GRRC-SUPRE, lo que da origen a una controversia evidente

que no es posible desatar a través de una acción de tutela, por cuanto ésta se caracteriza por su sumariedad, en la cual debe aparecer en forma clara y nítida que se ha quebrantado o se amenaza un derecho constitucional fundamental, conforme a las voces del art. 86 de la Carta. 4.- Como lo dijo el a-quo, existe para la definición o resolución del conflicto jurídico una acción ordinaria contencioso-administrativa apta para estudiarlo de una manera completa, lo que lleva a la conclusión de que el fallo de primera instancia se ajustó a derecho y que por ello debe confirmarse. El citado art. 86 de la Carta en su tercer inciso, precisa cómo la acción de tutela se distingue por su naturaleza eminentemente residual, de modo que cuando existe otro medio de defensa judicial, como en el caso sub-lite, aquélla resulta improcedente, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5.- La Sala, por ende, confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la providencia de primero (1o.) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sección Segunda) en este asunto. Notifíquese a los interesados por el medio más expedito y eficaz. Remítase copia de este proveído al Tribunal de origen. En su oportunidad, vaya el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 21 de septiembre de 1995

CARLOS A. ORJUELA G. JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ÁLVARO LECOMPTE LUNA

DIEGO YOUNES MORENO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

AUSENTE

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

SECRETARIA GENERAL (E)