CE-SEC2-EXP1995-NAC3013
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1995-NAC3013
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1995
ACCIÓN DE TUTELA / RECUSACIÓN - Improcedencia La Sala se abstiene de tramitar tal solicitud de impedimento, dado que según lo establecido en el art. 39 del Decreto 2591 de 1991, del mecanismo tutelar, “En ningún caso será procedente la recusación...”; y sus integrantes no encuentran configurada ninguna de las causales de impedimento contempladas en el artículo 103 del C. de P.P. DEBIDO PROCESO / ACCIÓN DISCIPLINARIA / PRESCRIPCIÓN / DESTITUCIÓN / MECANISMO TRANSITORIO - Improcedencia La declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria no constituye en sí misma un derecho fundamental y abstenerse de declararla no implica necesariamente en el caso presente violación del debido proceso: esta violación se presenta obviamente, cuando, por ejemplo, se pretermiten términos legalmente establecidos, o no se decretan pruebas conducentes, o se desconocen alegatos de las partes, es decir, cuando se da una circunstancia que ignore las formas de juzgamiento establecidas en la ley, pero no cuando se considera por el funcionario que la acción no ha prescrito pues en ese caso sólo se afirma que se está en oportunidad, en tiempo hábil para adelantar el debido proceso y culminarlo. Por lo anterior, la Sala estima que en el caso presente, y habiéndose cumplido ya la destitución, no puede conceder la tutela como mecanismo transitorio, y que será en el correspondiente proceso ordinario Contencioso Administrativo en el que deba dilucidarse si ocurrió el fenómeno de la prescripción y por tanto la sanción controvertida fue impuesta extemporáneamente, si en el
juzgamiento disciplinario se observaron las formas del debido proceso y si las faltas sancionables en verdad se cometieron por la persona o personas a quienes se les atribuyeron. Es evidente que el impugnante está en tiempo hábil para intentar el ejercicio de las acciones ordinarias contra los actos administrativos que a su juicio lo perjudicaron, y no sería la tutela la que concediera esa posibilidad, como lo insinúa en su escrito. DERECHO AL DEBIDO PROCESO / ACCIÓN DISCIPLINARIAPRESCRIPCIÓN / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En esta oportunidad el accionante considera que se ha violado su derecho constitucional fundamental al debido proceso y hace consistir esa violación en la circunstancia de que el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos no hubiera declarado prescrita la acción disciplinaria dentro del proceso adelantado en su contra y que terminó con solicitud de destitución contenida en las resoluciones 13 (julio 5) y 16 (julio 19) ambas de 1995, emanadas del Despacho del citado funcionario. Sobre el particular la Sala formula estas observaciones: a) La sanción impuesta por la Procuraduría ya fue cumplida por quien tiene la facultad de hacerla efectiva, como públicamente se ha conocido, razón por la cual el perjuicio que pudiera conllevar ya no es susceptible de evitarse mediante acción de tutela. b) Ese perjuicio no puede considerarse irremediable, pues es viable volver las cosas al estado anterior a la sanción, como resultado de la sentencia que se profiera dentro del proceso ordinario correspondiente que se adelante ante la jurisdicción en caso de ser favorable al
accionante la decisión.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO
Santa Fe de Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Radicación número: AC-3013
Actor: ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO Referencia: Acción de Tutela Conoce la Sala de la impugnación formulada mediante apoderado por el señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra la providencia calendada el 6 de septiembre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por virtud de la cual se denegó la tutela por aquel interpuesta contra el señor Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos.
OBJETO DE LA TUTELA Con su ejercicio se pretende: “1o. Tutelar el derecho fundamental al Debido Proceso que tiene el accionante y declarar que, aunque el señor Brigadier General ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO dispone de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela incoada la está utilizando como mecanismo transitorio, para evitar el perjuicio irremediable que se le ocasionaría con la Destitución en su calidad de Coronel del Ejército Nacional. 2o. Como consecuencia del pedimento anterior, que la Honorable Corporación decrete en la sentencia que no se aplique el FALLO de Destitución contenido en la Resolución No. 13 del 5 de julio de 1995 proferida por el señor Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos y de la Resolución No. 16 de 19 de julio de 1995, confirmatoria de
la sanción, aún no ejecutoriada, en el proceso disciplinario No. 008-147452 que ha venido cursando en el Despacho del señor Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación, mientras la Justicia Contencioso Administrativa decida de fondo sobre la acción que el accionante instaurará en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela, en consonancia con lo establecido en el artículo 8o. del Decreto 2591. 3o. Oficiar al señor Presidente de la República como nominador del señor Brigadier General ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO, al señor Ministro de Defensa Nacional y al señor Mayor General Comandante del Ejército, como ejecutores de la sanción disciplinaria, la decisión de la Corporación de ordenar que no se aplique el FALLO de destitución contenido en la resolución No. 13 del 5 de julio de 1995 proferida por el señor Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos, ni de la Resolución No. 16 del 19 de julio de 1995 confirmatoria de la sanción, en el proceso disciplinario 008-147452. 4o. Oficiar al señor Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación doctor HERNANDO VALENCIA VILLA, así como al señor Procurador General de la Nación doctor ORLANDO VÁSQUEZ VELÁSQUEZ poniendo en su conocimiento la decisión a que se refiere la petición anterior” (Fls. 10 y 11).
HECHOS La fundamentación fáctica de la acción puede resumirse así: 1o. El Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos adelantó un proceso disciplinario de única instancia contra el Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado, por hechos que sucedieron cuando era Coronel del Ejército, durante el lapso comprendido entre el 30 de agosto de 1987 y el 26 de julio de 1990, el cual culminó con la resolución No. 13 de 5 de julio de 1995, mediante la cual se le destituyó. 2o. Contra ese acto se interpuso el recurso de reposición y fue confirmado por resolución No. 16 de 19 de julio de 1995. 3o. Sin que se hubiera notificado legalmente la resolución confirmatoria, el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos ofició al Ministro de Defensa Nacional para que procediera a cumplir la sanción de destitución, no del cargo o empleo, sino del grado militar de Coronel, contraviniendo el artículo 220 de la Constitución y el 14 de la ley 25 de 1974, que no faculta a la Procuraduría General de la Nación para aplicar sanciones de degradación militar. Para ello se valió de una constancia secretarial que certificaba que la resolución No. 16 de 19 de julio de 1995 se encontraba ejecutoriada, sin estarlo por no haber sido notificada. 4o.- Como consecuencia de lo anterior y por considerar que se había violado el debido proceso, el Brigadier General Velandia Hurtado interpuso el 27 de julio de 1995 acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual
tuteló el derecho al debido proceso y ordenó al Procurador Delegado para los Derechos Humanos realizar la notificación de la resolución No. 16 de julio de 1995, de conformidad con las disposiciones reguladoras de ese trámite, así como también la suspensión de la ejecución de dicha resolución. Como hechos nuevos que motivan la tutela, el accionante menciona los siguientes: 1o. Que el Estado, en cabeza del Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos, no quiere reconocer una prescripción solicitada, y en este caso el término para sancionar vencía el 25 de julio de 1995. Si las penas son prescriptibles, con mayor razón la acción disciplinaria. Se cita el artículo 28 de la Constitución, parte final. Asegura que se violó el derecho al debido proceso porque el disciplinario estuvo gobernado por la ley 25 de 1974 que establece un término de 5 años para la prescripción de la acción disciplinaria y éste se cumplió el 25 de julio de 1995, sin que para ese momento hubiera sanción ejecutoriada, siendo ésta la única forma de evitar la extinción de la acción. 2o. El señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado lleva una carrera militar de 30 años de antigüedad, es actualmente Comandante de la Tercera Brigada del Ejército Nacional con sede en Cali, y de no permitírsele acudir a la justicia contencioso administrativa, al quedar notificada legalmente la resolución No. 16 de julio 19 de 1995, confirmatoria de la sanción, sufriría un
perjuicio irreparable pues tendría que ser retirado del servicio activo del Ejército sin posibilidad de volver a ser admitido, sin haber tenido oportunidad de ejercer el legítimo derecho de defensa y de contradicción de la prueba, derechos que le fueron desconocidos por el Procurador Delegado durante la etapa probatoria del proceso disciplinario con mengua de su derecho a la honra, puesto que sin estar ejecutoriado el fallo disciplinario fue publicitado por todos los medios nacionales e internacionales de comunicación, violando el artículo 33 de la ley 190 de 1995, haciéndole creer a la opinión pública que era un criminal de la peor laya. DERECHOS VIOLADOS A folio 11 del escrito de tutela se citan como tales los siguientes derechos constitucionales fundamentales de aplicación inmediata: a la intimidad familiar y personal y al buen nombre (C.N. art. 15); a la honra (C.N. art. 21); a la libertad (C.N. art. 28), y al debido proceso (C.N. art. 29). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal analiza la normatividad vigente sobre tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y concluye que en este caso no procede su ejercicio puesto que lo proscribe expresamente el artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1o. del Decreto 306 de 1992, dado que se trata de lograr “Orden de reintegro o promoción a un empleo, cargo, rango o condición”. Cita el a-quo los artículos 2o. y 3o. del precitado Decreto 306 de 1992 conforme a los cuales la tutela no puede utilizarse para nada
distinto de hacer respetar los derechos constitucionales fundamentales y que éstos no se encuentran amenazados por el solo hecho de una averiguación o investigación que se adelante con arreglo a la ley. Dice luego que la destitución puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener así el reintegro al cargo y demás pretensiones. Agrega que en tal instancia jurisdiccional puede pedirse la suspensión provisional que, de ser procedente, evita perjuicios eventuales. Advierte que es acudiendo a vía judicial como podría lograrse el reintegro al cargo como restablecimiento del derecho. Y añade finalmente: “Deja en claro la Jurisdicción Tutelar, que se ejercita en este proceso, que nada se ha precisado ni resuelto sobre la discusión de la VIABILIDAD O NEGACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA invocada por el interesado, como tampoco sobre EL FONDO DEL ACTO DECISORIO DISCIPLINARIO. Las manifestaciones judiciales sobre el particular, en este caso, quedan a consideración de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA en el evento que se la invoque mediante la demanda pertinente. No obstante la Administración, puede adoptar las decisiones que correspondan conforme a derecho” (Fls. 111-112). LA IMPUGNACIÓN Para sustentarla el accionante comienza manifestando que el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos reconoce que el término de prescripción de la acción disciplinaria vencía el 26 de julio de 1995, como lo expresó en su providencia de 5 de julio de 1995, y que sin embargo por haber
proferido la decisión de sancionar el 19 de julio de 1995 sostiene que la prescripción se interrumpió, confundiendo así el momento de expedición del acto con la notificación y con la ejecutoria. Afirma que el Tribunal en este caso desconoce el artículo 48 del C.C.A. según el cual, sin el lleno de los requisitos legales se tendrá por no hecha la notificación y no producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada dándose por suficientemente enterada convenga en ella; que ya el Consejo de Estado en sentencia de 1o. de septiembre de 1995, expediente AC-2998 dijo que en este caso no había notificación por conducta concluyente, y mientras no cobren ejecutoria las providencias no pueden ser eficaces. Argumenta que el fallo de tutela no puede tener el efecto de desconocer el artículo 12 de la ley 25 de 1974 y prorrogar el término legal de prescripción cumplida el 26 de julio de 1995. Hace alusión a un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado invocado por el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos y dice que éste se limita a manifestar que los asuntos disciplinarios de la Procuraduría prescriben en 5 años, pero no reconoce interrupción de dicho término. Concluye que la decisión sancionatoria debe ejecutoriarse antes de que venza el plazo legal, y en este caso la ejecutoria se surtió después. Reafirma que aunque tiene acción judicial, trata de evitar un perjuicio irremediable y que con esta tutela, interpuesta como mecanismo transitorio, no
pretende reintegro al cargo sino Que “se le concedan al accionante cuatro meses máximo para demandar los actos administrativos pero que entre tanto, los efectos de los actos administrativos se suspendan”, como lo indica el artículo 8o. del Decreto 2591 de 1991, el cual transcribe. MEMORIALES En escrito obrante a folio 143 el apoderado del accionante pide a los Consejeros integrantes de la Sección Segunda de la Corporación declararse impedidos para conocer de este caso por la razón allí expuesta. Por su parte, la representante de la Procuraduría General de la Nación dice que no es procedente esta acción de tutela, y no han sido violados los artículos 27 y 28 de la Carta. Por último, precisa que el accionante –como lo dijo el Tribunal– no puede alegar perjuicio irremediable puesto que acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa podría lograr el reintegro al cargo, de prosperar la acción. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Antes de entrar a decidir sobre la impugnación en el presente caso se advierte que a folio 143 obra escrito de recusación presentado por el señor apoderado del impugnante contra los Magistrados integrantes de esta Sala, Sección Segunda del Consejo de Estado, con el argumento de que “...al iniciar las acciones de Nulidad de los actos administrativos contra mi representado, Ustedes por competencia los conocerían y ahora tendrían que prejuzgar sobre los mismos”. Sin embargo la Sala se abstiene de tramitar tal solicitud de impedimento, dado que según lo establecido en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del mecanismo tutelar, “En ningún caso será procedente la
recusación...”, y sus integrantes no encuentran configurada ninguna de las causales de impedimento contempladas en el artículo 103 del C. de P.P. Ahora bien. Como es sabido, la acción de tutela fue instituida en la Constitución Política de 1991 para solicitar la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos que señale la ley. Quiso la Constitución a través de un mecanismo rápido y expedito, brindar especial protección a esos derechos porque siendo fundamentales son indiscutibles, inherentes a toda persona humana y no están en litigio. Como tantas veces se ha expresado por los jueces de tutela, ésta es una acción residual y subsidiaria que no sustituye los medios ordinarios de defensa judicial, no apta para discernir derechos litigiosos pues no constituye un proceso propiamente dicho en el cual las partes tengan oportunidades iguales de ataque y de defensa. De acuerdo al artículo 86-3 de la Carta, “Esta acción (de tutela) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO Como su nombre lo indica, el mecanismo transitorio implica una vigencia determinada, puesto que la medida queda sujeta a la iniciación de la respectiva acción judicial ordinaria, y sus efectos cesarán cuando se produzca la correspondiente decisión en ese proceso. Sólo será viable cuando en realidad se vislumbre un perjuicio irremediable que se pueda evitar con una orden del juez en determinado sentido y obviamente
cuando estén en juego derechos fundamentales, porque ni aún empleada como mecanismo transitorio, la tutela puede ser utilizada para proteger derechos distintos de aquellos que la Constitución señala como fundamentales. Lo anterior implica necesariamente, que esté en peligro un derecho fundamental, entendiendo por tal los que la Carta consagra y que el perjuicio no se haya producido aún, para que pueda evitarse. EL CASO CONCRETO En esta oportunidad el accionante considera que se ha violado su derecho constitucional fundamental al debido proceso y hace consistir esa violación en la circunstancia de que el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos NO hubiera declarado prescrita la acción disciplinaria dentro del proceso adelantado en su contra y que terminó con solicitud de destitución contenida en las resoluciones 13 (julio 5) y 16 (julio 19) ambas de 1995, emanadas del Despacho del citado funcionario. Sobre el particular la Sala formula estas observaciones: a) La sanción impuesta por la Procuraduría ya fue cumplida por quien tiene la facultad de hacerla efectiva, como públicamente se ha conocido, razón por la cual el perjuicio que pueda conllevar ya no es susceptible de evitarse mediante acción de tutela. b) Ese perjuicio no puede considerarse irremediable, pues es viable volver las cosas al estado anterior a la sanción, como resultado de la sentencia que se profiera dentro del proceso ordinario correspondiente que se adelante ante la jurisdicción en caso de ser favorable al accionante la decisión. La declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria no constituye en sí misma un derecho fundamental y abstenerse de declararla no implica
necesariamente en el caso presente violación del debido proceso: esta violación se presenta, obviamente, cuando, por ejemplo, se pretermiten términos legalmente establecidos, o no se decretan pruebas conducentes, o se desconocen alegatos de las partes, es decir, cuando se da una circunstancia que ignore las formas de juzgamiento establecidas en la ley, pero no cuando se considera por el funcionario que la acción no ha prescrito pues en ese caso sólo se afirma que se está en oportunidad, en tiempo hábil para adelantar el debido proceso y culminarlo. La no declaratoria de prescripción en este caso obedece a la confrontación de dos tesis y mientras este conflicto no se resuelva por la jurisdicción Contencioso Administrativa no puede aseverarse desconocimiento del debido proceso. Por lo anterior, la Sala estima que en el caso presente, y habiéndose cumplido ya la destitución, no puede conceder la tutela como mecanismo transitorio, y que será en el correspondiente proceso ordinario Contencioso Administrativo en el que deba dilucidarse si ocurrió el fenómeno de la prescripción y por tanto la sanción controvertida fue impuesta extemporáneamente, si en el juzgamiento disciplinario se observaron las formas del debido proceso y si las faltas sancionables en verdad se cometieron por la persona o personas a quienes se les atribuyeron. Por eso con razón el Tribunal advierte que en esta acción de tutela no se dilucida ningún aspecto de la controversia que corresponda al juzgamiento de los actos administrativos que han dado lugar a la tutela, porque ello implicaría revisar el proceso disciplinario ya concluido, materia ajena al mecanismo tutelar.
Además es evidente que el impugnante está en tiempo hábil para intentar el ejercicio de las acciones ordinarias contra los actos administrativos que a su juicio lo perjudicaron, y no sería la tutela la que le concediera esa posibilidad, como lo insinúa en su escrito. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la providencia impugnada, proferida el 6 de septiembre de 1995 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y mediante la cual se denegó la tutela pedida por el señor Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra el señor Procurador Delegado para los Derechos Humanos. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de este proveído remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 5 de octubre de 1995.
