CE-SEC2-EXP1995-NAC3081

ACCIÓN - Definición La teoría tradicional de la acción enseña que a través de ella se define el derecho sustantivo que el actor ejercita contra el adversario. Según Savigny, a través de ella se va a establecer la violación del derecho material que tiene por contenido la obligación del adversario de hacer cesar dicha violación, o sea, un derecho privado establecido para hacer cumplir el derecho material infringido. Por tanto, a través de la acción, el juez decide acerca de una controversia planteada entre las partes. ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia / MESADA ADICIONAL / PENSIONADO DE ECOPETROL / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL La acción de tutela, creada por la constitución de 1991 como un mecanismo ágil, preferente y sumario, mediante el cual se busca la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por obra u omisión de cualquier autoridad pública. Pero si esa autoridad pública, en este caso Ecopetrol, con base en una interpretación de la ley que separó a los empleados y pensionados de esa empresa de un genérico, no es a través de esta acción como puede mediarse entre la posición o criterio que tiene el actor frente a esa posición. Se esgrimen en el caso de autos. Por un lado, el demandante sostiene que la mesada adicional de junio también debe reconocerse a los pensionados de ECOPETROL; por el otro, se afirma que ninguna de las normas de la ley 100 se aplica a las personas que tiene dicha calidad. Y ambas tienen respaldo. No corresponde, pues, al juez de tutela dirimir esa controversia dado que esa no es la finalidad que le comunicó el art. 86 de la

Carta, sino la de proteger derechos fundamentales ciertos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: AC-3081

Actor: ORLANDO PINILLA PRADA Referencia: Asuntos Constitucionales (Acción de Tutela) Se resuelve la impugnación que formula el actor Orlando Pinilla Prada contra la sentencia de diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual fue denegada la tutela solicitada a fin de que se le amparen sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al pago oportuno y reajuste de las pensiones, que estima vulnerados al no reconocérsele, de parte de la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL– la mesada adicional del mes de junio de cada año a que se refiere el artículo 142 de la ley 100 de 1993.

I.- ANTECEDENTES El actor es pensionado de la mencionada empresa industrial y comercial del Estado desde el 1o. de abril de 1983 y como tal se le han venido pagando las mesadas del caso desde entonces, en la forma prevista por la ley, según dice la propia empresa en su informe que aparece a folio 20. Sin embargo, en cuanto hace a la mesada adicional de junio, años de 1994 y 1995, la empresa se ha abstenido de reconocerla y pagarla, teniendo en cuenta

que, al tenor del art. 279 de la misma ley 100, se excluye a los servidores de la empresa y a los pensionados de la misma, del sistema de seguridad social integral a que se refiere dicha norma, lo que sube de punto si se tiene en cuenta que el art. 42 del decreto reglamentario 692 de 1994 reitera que a los pensionados de ECOPETROL no les es aplicable el reajuste por haber sido excluidos del sistema de seguridad social integral, conforme se lee en su parágrafo 2o. A su turno, el señor Pinilla Prada afirma en su libelo demandatorio, que una cosa es el sistema de seguridad social integral, del cual están ciertamente excluidos los servidores y los pensionados de ECOPETROL, y otra cosa distinta la mesada adicional del mes de junio de cada año a partir de 1994, pues el art. 142 dice claramente que ese derecho se reconoce, sin distinción, alguna a todos los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público oficial y semi-oficial en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como a los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1o. de enero de 1988 y a partir de 1994. Según el demandante, debe observarse de que a pesar de que el art. 279 de la ley 100 también excluyó a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado, por intermedio de su Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptuó que “la prima semestral prescrita por el

Artículo 142 de la ley 100 de 1993 también rige para los empleados docentes, porque la disposición comprende, sin excepción, a los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público y privado en todos sus órdenes”, máxime al ver cómo la Corte Constitucional en sentencia No. C-409 del 15 de septiembre pasado, declaró inconstitucionales las expresiones “actuales” y “cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1o. de enero de 1988" de los incisos 1o. y 2o. del art. 142 de la ley 100 de 1993, por considerar que todos los pensionados, sin ninguna excepción, tienen derecho a la prima semestral que prescribe. Según ha sabido el demandante, el jefe de la División de Investigaciones y Proyectos de ECOPETROL, Pablo Marino Angel, en memorando interno No. INP0284, igualmente opina que “... la mesada adicional tiene independencia frente a los requisitos o supuestos que la ley 100 exige para cobijar a los trabajadores con el “régimen solidario de la prima media con prestación definida” o con el “régimen de ahorro individual con solidaridad”, de los cuales fueron exceptuados, entre otros servidores, los de Ecopetrol. En consecuencia, si la excepción no comprende la mesada adicional que bien hubiera podido ser establecida en otra ley, sin resultar afectado el “sistema de seguridad social integral”, no se ve porqué los jubilados de Ecopetrol no tengan derecho a ella; sencillamente la inclusión de la mesada en la ley 100 es un hecho accidental y no de la esencia del nuevo

régimen de pensiones....” Desafortunadamente ha privado el criterio del jefe de la División de Asesoría Laboral, doctor Ricardo Navarreto Domínguez, que es el que se ha indicado. Solicita, pues, el demandante que le sean protegido los derechos fundamentales a la igualdad, a la tercera edad y al pago oportuno reajuste periódico de las pensiones legales, consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución y que para ello se ordene a Ecopetrol a reconocer y pagar en forma inmediata la mesada adicional correspondiente a los meses de junio de 1994 y junio de 1995, y que se ordene a esa empresa reconocer a su favor una indemnización por los perjuicios causados, según lo dispuesto en el decreto 306 de 1992, indemnización que se traducirá en el pago de los intereses causados a partir del 1o. de junio de 1994, tomando como base la tasa de interés moratorio máxima autorizada por la Superintendencia Bancaria. II.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para el Tribunal, la vía de la tutela es inadecuada para definir esta controversia, para lo cual debe acudirse a las acciones que rigen las relaciones jurídicas, bien de los empleados oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, bien a las que son propias de un empleado público. En otras palabras, es necesario determinar si el demandante estuvo vinculado mediante un contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria. Definida entonces la jurisdicción se podrá decir si resulta evidente que la entidad demandada debe evitar el trato discriminatorio que concede en el mismo

sector de pensionados, privilegios a unos en detrimento de otros, o si, por el contrario, las razones argüidas por la empresa son legales al anotar que el art. 279 de la ley 100, excluyó a los trabajadores y empleados de Ecopetrol del sistema de seguridad social por ella regulado. Difícilmente podría definirse en esta instancia las razones de hecho y de derecho presentadas por las partes, teniendo en cuenta la naturaleza subsidiaria de la acción, tal como lo ha definido la Corte Constitucional señalando lo siguiente: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez; la primera por cuanto sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que se busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3o. de la Constitución); la segunda puesto que la acción de tutela ha sido instituida como aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces” (Corte Constitucional, sentencia de octubre 1/92. Constitución Política de Colombia. Edit. Legis. Pag. 154).

III.- DE LA IMPUGNACIÓN Expresa el demandante que el Tribunal ignoró diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional relacionados con el derecho a la pensión de jubilación, a la seguridad social y a la protección debida a la ancianidad, como se desprende de las siguientes jurisprudencias: “La seguridad social que se reclama mediante el reconocimiento de la pensión de vejez, no puede verse como algo independiente o desligado a la protección al trabajo el cual es garantizado de manera especial en la Constitución, por considerar que es un principio fundante del Estado social de derecho que ella organiza. Como el derecho controvertido nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo.” (Sentencia No. T-453 de la Sala Séptima de Revisión). En el mismo sentido, la Sala Segunda de Revisión ha sostenido que: “El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido en forma genérica en el artículo 48 de la Constitución y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46, inciso 2o.) adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (C.P. art. 11), la dignidad humana (C.P. art. 1o.), la integridad física y moral (C.P. art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (C.P. art. 16) de las

personas de la tercera edad (C.P. art. 46).” Respecto de los mecanismos jurídicos y legales para hacer efectivos tales derechos la Corte Constitucional ha dicho: “El concepto de “existencia de otro medio de defensa judicial” a que hace referencia el juez de primera instancia ha sido reiteradamente explicado por esta Corte, en el sentido de que no siempre que se presenten varios mecanismos de defensa, la tutela resulta improcedente. Es necesario, además, una ponderación de la eficacia de los mismos, a partir de la cual se concluye que alguno de los otros medios existentes es tan eficaz como la protección del derecho fundamental como la acción de la tutela misma.” (Corte Constitucional, sentencia No-T-181 de mayo 7 de 1993, Sala Sexta de Revisión. En esa misma sentencia, más adelante, dice la Corte que el juez de tutela ser indiferente ante la situación de los pensionados y no puede dejar de considerar las condiciones específicas de debilidad en las que se encuentran las personas de la tercera edad y la protección especial que la Constitución y los convenios internacionales les conceden en el art. 46...”. A continuación recuerda que la Corte Constitucional se pronunció también en el sentido de que la protección a la vejez alcanza relieve tratándose de la ancianidad. Por lo tanto, considera que al negarse Ecopetrol a reconocer el pago de la mesada adicional de junio de cada año, le está violando el derecho a la igualdad y a la seguridad social representado concretamente en el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales, por ser esta prestación comprendida

dentro de dicha seguridad. Por último, el recurrente plantea que en verdad el artículo 142 no estableció ninguna excepción para percibir la mesada correspondiente al mes de junio que se debe cancelar a partir de 1994. Así lo ha reconocido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De manera que al excluirse a los pensionados de Ecopetrol del beneficio de la mesada adicional ordenada por el art. 142 de la ley 100 de 1993, resulta que serán los únicos pensionados del país a quienes no se reconoce esta mesada. La excepción contemplada en el art. 279 de la ley 100 únicamente se refiere al sistema integral de seguridad social, ya que la misma empresa petrolera paga las pensiones de jubilación y presta el servicio médico asistencial, rigiéndose en estos aspectos por la convención colectiva y el acuerdo No. 1 de 1977. Ecopetrol tiene su propio régimen de seguridad social y dentro de él no está contemplada ninguna mesada adicional, por lo que debe acogerse a la ley que la estableció para todos los pensionados, estos es, por la ley 100 de 1993. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Ha de partirse de la circunstancia de que la acción de tutela se distingue de las acciones clásicas contempladas en el ordenamiento procesal, por cuanto éstas se proponen que el juez dirima controversias planteadas entre las partes, luego de planteados los argumentos de ambas con respaldo en pruebas, mientras que aquél la busca la protección de derechos constitucionales fundamentales que aparezcan en los autos de manera diáfana y sin mayores controversias. La teoría tradicional de la acción enseña que a través de ella se define el

derecho sustantivo que el actor ejercita contra el adversario. Según Savigny, a través de ella se va a establecer la violación del derecho material que tiene por contenido la obligación del adversario de hacer cesar dicha violación, o sea, un derecho privado establecido para hacer cumplir el derecho material infringido. Por tanto, a través de la acción, el juez decide acerca de una controversia planteada entre las partes. No sucede así con la acción de tutela, creada por la Constitución de 1991 como un mecanismo ágil, preferente y sumario, mediante el cual se busca la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por obra u omisión de cualquier autoridad pública. Pero si esa autoridad pública, en este caso Ecopetrol, con base en una interpretación de la ley que separó a los empleados y pensionados de esa empresa de un régimen genérico, no es a través de esta acción como puede mediarse entre la posición o criterio que tiene el actor frente a esa posición. Como se observa, dos tesis jurídicas, igualmente válidas, se esgrimen en el caso de autos. Por un lado, el demandante sostiene que la mesada adicional de junio también debe reconocerse a los pensionados de ECOPETROL; por el otro, se afirma que ninguna de las normas de la ley 100 se aplica a las personas que tienen dicha calidad. Y ambas tienen respaldo. No corresponde, pues, al juez de tutela dirimir esa controversia dado que esa no es la finalidad que le comunicó el art. 86 de la Carta, sino la de proteger derechos fundamentales ciertos. Para la Sala, por consiguiente, lo explicado por el Tribunal guarda armonía con lo que se dice en los párrafos precedentes, y de allí que deba confirmar la

providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en este asunto. Notifíquese a los interesados en la forma prevista en el art. 38 del decreto 2591 de 1991. Infórmese al Tribunal Administrativo de Santander mediante copia de este proveído. En su oportunidad, vaya el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE - CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 12 de octubre de 1995.

CARLOS ARTURO ORJUELA G JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ÁLVARO LECOMPTE LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES MORENO

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN SECRETARIA GENERAL (E) NOTA DE RELATORÍA: En los antecedentes de la providencia se mencionan las sentencias de la Honorable Corte Constitucional T-453 sobre derecho de pensión de jubilación y la del 1o. de octubre de 1992 publicada en la Constitución Política Editorial Legis pág. 154 y t-181 del 7 de mayo de 1993, sobre medio de defensa judicial.