CE-SEC2-EXP1996-N10267

AUXILIO DE CESANTIA - Acumulación de tiempo. Liquidación definitiva / CESANTIA - Liquidación. Acumulación de tiempo procede siempre y cuando no se haya pagado cesantía en forma definitiva Como consecuencia de lo anterior, deberá examinarse si a la actora le fue liquidada su cesantía en forma definitiva, y si le era aplicable en materia la liquidación de cesantías, la Ley 33 de 1985, por el periodo de servicios comprendidos entre el 1º de agosto de 1990 y el 30 de mayo de 1991; sin tener en cuenta el lapso de servicios en la Rama Judicial entre el 1 de mayo de 1968 y el 30 de septiembre de 1989, precisamente porque ya existía solución de continuidad en los servicios. De la norma transcrita se concluye que era deseo del legislador congelar el auxilio de cesantías a quienes a partir del 1º de enero de 1985 ingresaron a la Rama Judicial por primera vez o que vinculándose nuevamente a ella, se había producido solución de continuidad en sus servicios, como ocurrió en el reingreso de la demandante de fecha de agosto de 1990. La Sala desde tiempo atrás, ha examinado el problema planteado y es así como mediante el fallo de 7 de diciembre de 1971, concluyó que la acumulación de tiempos servidos era procedente, siempre y cuando no se hubiera liquidado y pagado la cesantía en forma definitiva, porque de no tener en cuenta este aspecto, se pagaría “dos veces el auxilio de cesantías por el mismo lapso, lo que además de pugnar con las normas legales, repugna el sentido común”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., julio veinticinco (25) mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 10267

Actor: EDILIA ORTEGA HERNÁNDEZ Demandado: DIRECCIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Edilia Ortega Hernández, solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 0525 de 8 de septiembre de 1992, proferida por la Dirección Seccional de Administración Judicial del Distrito de Pasto, y mediante la cual se ordena la reliquidación y el pago de cesantía definitiva entre el primero de agosto de 1990 y el 30 de mayo de 1991 por sus servicios prestados durante ese periodo por Directora Seccional de Instrucción Criminalista sin tener en cuenta que ella trabajo en la Rama Judicial entre el 1º de mayo de 1968 al 30 de septiembre de 1989, período este último que si bien fue liquidado y pagado, y de que entre una y otra vinculación mediaron diez meses, ella tiene derecho a que dicho tiempo sea tenido en cuenta para la nueva liquidación, y además, que no le sea liquidada conforme a la Ley 33 de 1985.

LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Nariño, accedió a las súplicas de la demanda por estimar que le asiste la razón a la actora, porque así ya lo había determinado la Dirección Nacional de Administración Judicial al expedir la Resolución No. 323 de 12 de marzo de 1992. Como la decisión del Tribunal no fue apelada, llega a esta Corporación en

grado de consulta. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicita se confirme el fallo consultado por estimar que el acto no tuvo en cuenta lo decidido por la Dirección Nacional, es decir, que se debía tener en cuenta retroactivamente la liquidación definitiva de sus cesantías. CONSIDERACIONES 1) En esencia la actora solicita que luego de producirse su retiro de la Rama Judicial, y haber laborado entre el 1º de mayo de 1968 hasta el 30 de septiembre de 1989, y de haber obtenido la liquidación definitiva de sus cesantías, por dicho período, por el hecho de reingresar 10 meses después a la Dirección Seccional de Instrucción Criminal, y laborar durante otros diez meses, tiene derecho a que el tiempo trabajado a partir del 1º de mayo de 1968 hasta el 30 de septiembre de 1989, nuevamente se le tenga en cuenta para la liquidación de sus nuevas cesantías, aunque con las deducciones respectivas, y sin que le sea aplicable la Ley 33 de 1985 que estableció la llamada congelación del auxilio de cesantía. 2) Aunque el principal ataque que hace la actora al acto acusado, radica en que no se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Resolución No. 323 de 12 de marzo de 1992 y según la cual para liquidar las nuevas cesantías, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en la Rama Judicial, período ya liquidado definitivamente, conviene señalar que esta Resolución No. 323 proferida por la Dirección Nacional de Administración Judicial, si bien revocó la Resolución No. 830 de 30 de octubre de 1991, de la Oficina Seccional de Nariño, primera que

denegó la petición a la actora, dejó vigente la resolución de la Oficina Seccional de Nariño, No. 910 de 18 de noviembre de 1991, confirmatoria de la citada Resolución No. 830 de 1991, motivo por el cual el acto acusado, si bien contradice aparentemente una resolución, se ajusta a la confirmatoria.

1. De otra parte, conviene señalar que la Dirección Nacional de Carrera Judicial ya le había definido a la actora con bastante anterioridad a la Resolución No. 323 de 12 de mayo de 1992, y que ahora invoca en su favor, sobre la liquidación de cesantía correspondientes a los servicios prestados en la Rama judicial entre el 1º de mayo de 1968 y el 30 de septiembre de 1989, en el sentido de que dicha liquidación, era definitiva, según resolución 2912 de 11 de junio de

1990. Agrega esta resolución, que su nueva vinculación a partir del 1º, de agosto de 1990 como Directora Seccional de Instrucción Criminal, se rige por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, según consta en la resolución No. 296 de 6 de marzo de

1991. Textualmente dijo la Resolución No. 296 de 6 de marzo de 1991. “REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JURISDICCIONAL Por la cual se resuelve una petición de Revocación Directa El Director Nacional de Carrera Judicial, en ejercicio de sus facultades legales y, CONSIDERANDO: Que la Doctora María Edilia Ortega de Suárez (hoy Ortega Hernández), identificada con cédula de ciudadanía No. 20. 276. 355 de Bogotá, prestó

sus servicios a la Rama Jurisdiccional desde el 1º de mayo de 1968 hasta el 30 de septiembre de 1989. Que con fecha de 30 de septiembre de 1989 se retiró del servicio, retiró que se motivó en el vencimiento del periodo para el cual fue elegida y en su no reelección, según consta en el acta No. 35 del 13 de septiembre de 1989 emanada de la Corte Suprema de Justicia. Que con fecha 13 de febrero de 1990, la Doctora María Emilia Ortega de Suárez (hoy Ortega de Hernández), solicitó el reconocimiento y pagó de las cesantías definitivas causadas durante el período laborado. Que por resolución No. 2912 de 1990, emanada de la Dirección Nacional de la Carrera Judicial se reconoció y ordenó el pago del Auxilio de la cesantía definitiva, en favor de la Doctora María Edilia Ortega de Suárez, (hoy Ortega Hernández). Que mediante la precitada resolución se ordenó reconocer a favor de María Emilia Ortega de Suárez (hoy Ortega Hernández), la suma de $ 11. 305. 653, 88 por concepto de auxilio de cesantías definitiva correspondiente a un total de 21 años, 0 meses, 6 días de servicios a la Rama Jurisdiccional. Que en la misma Resolución se ordenó el pago de la suma de $ 2. 912. 985, 13 por concepto de cesantías definitiva en favor de la citada ex funcionario, suma que resulta de efectuar los descuentos correspondientes a los reconocimientos parciales de auxilios de cesantías solicitados y pagados a la peticionaria. Que en escrito de Noviembre 13 de 1990, dirigido al Director Nacional de

la Carrera Judicial, recibido y radicado el 4 de diciembre del mismo año, la Doctora Ortega de Suárez (hoy Ortega Hernández), solicitó la Revocatoria Directa de la Resolución No. 2912 de junio 11 de 1990. Que la Doctora Ortega de Suárez (hoy Ortega Hernández), funda su petición de Revocatoria Directa en los artículos 69 y 71 del decreto No. 001 de 1984, en armonía con los artículos 9º del Decreto 18 de 1989 y 9º del Decreto 78 de 1990. Que la peticionaria, de conformidad con el numeral 3º del artículo 69 del Decreto 001 de 1984 funda solicitud en las siguientes razones: — Que el acto administrativo materia de solicitud de revocación directa le causa agravio porque el reconocimiento y orden de pago de cesantías definitiva, dispuesta en el mismo, deja su actual remuneración sin efectos retroactivos para futuras liquidaciones de cesantías. _ Que el agravio o perjuicio es injusto porque la interrupción de sus servicios durante 10 meses según afirma no conlleva a la discontinuidad para la liquidación de su cesantía, afirmación que su fundamenta en la aplicación analógica del artículo 9º del Decreto 28 de 1989 y el artículo 9º del Decreto 78 de 1990 referidos a la prima de antigüedad, respecto de la cual una interrupción no mayor de 27 meses en el servicio a la Rama Jurisdiccional no afecta la liquidación de dicha prestación. — Que es principio de Derecho que donde hay una misma razón debe haber una misma disposición, o sea que los 10 meses que median entre

su retiro del servicio de la Rama Jurisdiccional y su nueva vinculación no tienen porque afectar la liquidación de su cesantía”. — Que en conclusión, su nueva vinculación a la Rama Jurisdiccional el 1º de agosto de 1990 hace improcedente el reconocimiento y pago del Auxilio de cesantías definitiva decretado con fundamento en su solicitud expresa, a través de la Resolución No. 2912 del 11 de junio de 1990. Que la Dirección Nacional de Carrera Judicial, mediante Resolución No. 2912 de junio 11 de 1990, procedió a reconocer el Auxilio de Cesantías con carácter definitivo, con base en la solicitud expresa de la peticionaria, fundada en su retiro de la Rama Jurisdiccional. Que según el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, norma general, todo empleado público o trabajador oficial tiene derecho a un Auxilio de Cesantías, cualquiera sea la causa del retiro, el cual, por razón del retiro del servicio reviste la connotación de definitivo. Que el reconocimiento del auxilio de cesantías definitivo de la peticionaria se efectuó con fundamento en la solicitud expresa y en las pruebas allegadas, a través de las cuales demostró su retiro definitivo del servicio. Que la aplicación analógica de los decretos 28 de 1989 y 78 de 1990, invocada por la peticionaria para el caso no es procedente por cuanto las normas en cita se refieren en forma especial y específica a la prima de antigüedad y no a los derechos de la desvinculación del servicio en cuanto hace relación con la solución de continuidad y, que el argumento

A Símil, consagrado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 impone condiciones ineludibles para su aplicación y una de ellas es que la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma, condición ésta que no se da para el caso. Que de conformidad con el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y ante el vació legislativo existente en esta materia en la Rama Jurisdiccional, por virtud de la analogía y al tenor de lo preceptuado en el artículo 60 del Decreto 1042 de 1978, hay solución de continuidad en la prestación del servicio cuando medien más de quince días hábiles entre el retiro del servicio y el reingreso al mismo. Que de la fecha del retiro del servicio de la Doctora Ortega de Suárez (hoy Ortega Hernández), 30 de septiembre de 1989, a la de su nueva vinculación como Directora Seccional de Instrucción Criminal de Pasto, agosto 1º de 1990, han transcurrido quince (15) días hábiles. Que por razón de lo anterior, se ha originado solución de continuidad en la prestación del servicio, lo que impone ruptura definitiva del vinculo laboral inicial dado que su ingreso como Directora Seccional Criminal constituye una nueva vinculación, la que no puede generar efectos retroactivos y se regirá en todos sus aspectos por las normas vigentes para la época, es decir, la Ley 33 de 1985. Que por lo anteriormente expuesto, RESUELVE: Artículo Primero: Negar la solicitud de Revocatoria Directa de la Resolución No. 2912 de 11 de junio de 1990, por medio de la cual se

reconoció y ordenó el pago de auxilio de cesantía definitiva en favor de la Doctora Ortega de Suárez (hoy Ortega Hernández), identificada con cédula No. 20. 276. 355 de Bogotá.

Artículo Segundo: Confirmar en todas sus partes la Resolución 2912 de 11 de junio de 1990, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de Auxilio de Cesantías Definitiva a favor de la Doctora Ortega de Suárez

(hoy Ortega Hernández), identificada con a cédula No. 20. 276. 355 de Bogotá.

Artículo Tercero: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y contra ella no procede recurso alguna en vía gubernativa.....

Comuníquese y cúmplase. Dada en Bogotá D.E., a Dalia Guerrero de Molina, Secretaria”. Por lo tanto, sin necesidad de hacer otras consideraciones no puede afirmarse con absoluta claridad que el auto acusado pueda ser anulado por violar la Resolución 323 de 12 de marzo de 1992, porque existen otras disposiciones que han señalado lo contrario, y que no fueron impugnadas en su oportunidad, tanto luego se acudió a la revocatoria directa, no pueden estar llamadas a prosperar las súplicas de la demanda por estos aspectos. 4) Como consecuencia de lo anterior, deberá examinarse si a la actora le fue liquidada su cesantía en forma definitiva, y si le era aplicable en materia de liquidación de cesantías, la Ley 33 de 1985, por el período de servicios comprendido entre el 1º de agosto de 1990 y el 30 de mayo de 1991; sin tener en

cuenta el lapso de servicios en la Rama Judicial entre el 1º de mayo de 1968 y el 30 de septiembre de 1989, precisamente porque ya existía solución de continuidad en los servicios. 5) El artículo 7º. de la Ley 33 de 1985 preceptúa textualmente lo siguiente: “Las entidades que en la actualidad pagan cesantías a través de la Caja Nacional de Previsión, asumirán directamente el pago de dicha prestación a partir del 1º de enero de 1985. Sin embargo, la Caja pagará cesantías a los empleados oficiales de dicha entidades hasta concurrencia del valor de las transferencias que estas hubieren efectuado. Que a partir del 1º de enero de 1985, ingresen a la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las Notarías, se regirán por las normas del decreto Extraordinario 3118 de 1968 y las que lo adicionen y reglamenten en lo relacionado con la liquidación y el pago de sus cesantías”. 6) De la norma transcrita se concluye que era deseo del legislador, congelar el auxilio de cesantías a quienes a partir del 1º de enero de 1985 ingresaron a la Rama Judicial por primera vez o que vinculándose nuevamente a ella, se había producido solución de continuidad en sus servicios, como ocurrió con el reingreso de la demandante con fecha 1º de agosto de 1990. Téngase en cuenta que la ley se refiere a quienes “ingresen”, sin discriminar si lo hacen por primera vez.

1. La Sala desde tiempo atrás, ha examinado el problema planteado y es así como mediante fallo de 7 de diciembre de 1971, concluyó que la acumulación de tiempos servidos era procedente, siempre y cuando no se hubiera liquidado y pagado la cesantía en forma definitiva, porque de no tener en cuenta este aspecto, se pagaría “dos veces el auxilio de cesantía por el mismo lapso, lo que además de pugnar con las normas legales, repugna el sentido común” En la anterior providencia se cita el fallo de la Corporación, con ponencia del Dr. Andrés Holguin, cuyo texto expresa lo siguiente: “La cesantía definitiva como su nombre lo indica, tiene lugar cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando se retira del servicio en forma «definitiva». Esto fue lo que le sucedió a la actora en los años de 1947 y 1954. Que se hubiere vuelto a emplear no es suficiente para aceptar como parciales las cesantías de que viene hablando y para acumular estos períodos, pues ellos son diferentes. «No hay lugar, pues a acumular al tiempo que se pretende para liquidar la cesantía por la última etapa de servicios. La situación jurídica de la demandante quedó definida mediante las resoluciones dictadas en 1950 y 1957». “En el alegato el apoderado de la actora se cita un fallo de otra sección del Consejo en el cual se expresa que de acuerdo con la Ley 65 de 1946, el auxilio de cesantía se liquida por todo el tiempo servido al Estado, en forma continua o discontinua. Ello es así. Pero el caso resuelto por la Sala en aquella oportunidad fallo en negocio de José Joaquín Serrano

Serrano) es fundamentalmente distinto. Las resoluciones anuladas en él, no reconocían las cesantías al actor por todo el tiempo servido, porque éste había sido discontinuo. Pero no se le había liquidado la cesantía definitiva con anterioridad a las resoluciones demandadas. “Por eso la Sala estima de que de conformidad con la Ley 65 de 1946 no importa que el tiempo sea continuo para liquidar el auxilio de cesantía. En cambio si importa, y mucho, que a una persona que estuvo vinculada por un tiempo al Estado. En este caso no hay espacio a acumular tiempos servidos. En este sentido debe entenderse la citada ley de 1946”. Por consiguiente, como el presente caso existió solución de continuidad en el retiro del servicio público entre el día 1º de octubre de 1989 y el 30 de julio de 1990, y se expidió la resolución de liquidación de cesantías y no se impugnó oportunamente como quedó consignado en la Resolución No. 296 de 6 de marzo de 1991, antes transcrita, se concluye que a la actora le era aplicable la Ley 33 de 1985, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda, motivo por el cual se revocará el fallo consultado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administro, Subsección “B”, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y oído el concepto del Ministerio Público, FALLA: REVOCASE el fallo de 2 de junio de 1994 proferido por el Tribunal

Administrativo de Nariño, en demanda promovida por María Edilia Ortega Hernández, y en su lugar, DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese y notifíquese, y una vez ejecutoriada devuélvase al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 25 de julio de 1996. Javier Díaz Bueno, Carlos Orjuela Góngora, Silvio Escudero Castro. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: En la anterior Providencia se cita el fallo de la corporación, con ponencia del doctor Andrés Holguín.