CE-SEC2-EXP1996-N10549

FUNCIONARIO DE CARRERA - Inscripción en el escalafón / CARRERA PENITENCIARIA - Requisitos para inscripción en el escalafón / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Facultad discrecional / FACULTAD DISCIPLINARIA - Independiente de facultad discrecional El status de empleado de carrera administrativa se adquiere previo el cumplimiento de las diversas etapas y requisitos que establece la ley, proceso que culmina con la expedición del acto administrativo por parte de la autoridad competente que ordena la inscripción del aspirante en el escalafón respectivo. El Decreto 2655 de 1973 por el cual se organiza la carrera penitenciaria, consagra como requisito previo para la inscripción en el escalafón la obtención de título de idoneidad. El accionante no probó haber obtenido ese título de idoneidad, luego no podía ser inscrito en el escalafón y por ello no estaba investido de las prerrogativas legales que le confieren una estabilidad relativa en el servicio. En consecuencia, el accionante era un empleado de libre nombramiento y remoción, y como tal estaba sujeto a la discrecionalidad de la autoridad nominadora responsable del mantenimiento y protección del buen servicio público. Esta Corporación en forma reiterada ha sostenido que la facultad discrecional del nominador para desvincular de la administración a un empleado sin fuero de estabilidad, es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar posibles faltas, y que la comisión de una falta no genera el privilegio de la inamovilidad en el cargo. Igualmente ha expresado que la declaratoria de

insubsistencia no adquiere la naturaleza y el carácter de una destitución, por el hecho de que ella obedezca a causas que perturben el buen servicio público, pues tal argumento llevaría al absurdo de considerar que sólo los empleados intachables puedan ser declarados insubsistentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D. C., trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 10549

Actor: JOSÉ OSWALDO BONILLA RINCÓN Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Referencia: Resoluciones ministeriales. Consulta sentencia.

Procede la Sala a desatar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de mayo 6 de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, en el proceso promovido por José Oswaldo Bonilla Rincón contra la Nación - Ministerio de Justicia.

ANTECEDENTES

1. El accionante, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar nula la Resolución número 818 de mayo 3 de 1988 expedida por el Ministro de Justicia, por medio de la cual se declaró su insubsistencia del cargo de Director de Establecimiento Carcelario, Código 5070, Grado 18 de la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín. Como consecuencia de lo anterior, solicitó su reintegro al cargo o a otro de igual o superior categoría; declarar que tiene

derecho a permanecer en dicho cargo hasta cuando sea legalmente removido; ordenar el pago de sueldos y demás prestaciones dejados de percibir, incluyendo los aumentos de ley; reconocer que para todos los efectos no se ha producido solución de continuidad en la prestación del servicio, se ordene el cumplimiento del fallo según lo dispuesto por el artículo 176 del C. C. A.; y se le reconozcan los demás derechos que surjan de los hechos de la demanda.

2. El Tribunal en el fallo objeto de la consulta, declaró la nulidad del acto acusado, ordenó el reintegro del actor a un cargo de igual categoría al que fue desvinculado, el pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir, dispuso que, no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio y ordenó que el fallo se cumpla en los términos del artículo 176 del C. C. A.

Estimó el a quo que el nominador incurrió en desviación de poder al expedir el acto acusado, por cuanto con la decisión de desvincular al accionante se pretendió sancionarlo por la fuga de un recluso; a esta conclusión llegó por la existencia de los siguientes indicios: a) La coincidencia en el tiempo de la declaratoria de insubsistencia y la apertura de la investigación disciplinaria seguida en contra del censor; b) El pliego de cargos formulado en contra del citado, en donde se le acusa de haber observado una conducta negligente que facilitó la fuga del interno; c) Una información de prensa al día siguiente de la desvinculación en donde el Director General de Prisiones relaciona esa medida con el insuceso carcelario; d) La exoneración de todo cargo al actor expresada en el concepto de fondo del

funcionario investigador; e) La meritoria hoja de vida del demandante y su abnegada labor reconocida por sus superiores.

3. El señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación conceptuó que se debe confirmar la sentencia consultada, por cuanto existen una serie de indicios que muestran el nexo causal entre el hecho de la fuga de un recluso y la desvinculación del accionante. De allí que la administración haya cometido una arbitrariedad ya que la facultad discrecional de nombramiento y remoción es distinta de la facultad disciplinaria; no es lo mismo investigar a un empleado que a un ex empleado; los estatutos disciplinarios autorizan la suspensión provisional de un empleado en caso de investigación por una falta grave; y se debe analizar el caso en su realidad particularísima para no caer en generalizaciones.

Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. En el presente proceso se encuentra establecido: a) El actor estuvo vinculado al Ministerio de Justicia en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario, Código 5070, Grado 18 en la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín del 11 de diciembre de 1986 al 3 de mayo de 1988 (fls. 111 y 112, c. ppal.); b) En el citado establecimiento carcelario se encontraba recluido bajo “vigilancia especial”, entre otros, el condenado Armando Alberto Prisco Lopera o Jorge Acevedo Rodríguez o Armando Prisco, quien se fugó el 29 de abril de 1988

(fls .8 ,10 y 13, c. 2);. c) En memorando del Comandante de Vigilancia de la mencionada cárcel dirigido a los Comandantes de los Pabellones en abril 6 de 1988 se expresó lo siguiente: “La Dirección y el Comando de Vigilancía, miran con extrañeza cómo el personal de internos de Vigilancia Especial deambulan por fuera de sus pabellones respectivos, dando con esto lugar a que en el futuro se pueda presentar algo grave que lamentar...” (fl. 12, c. 2). d) Según constancia del Director General de Prisiones, durante el tiempo que permaneció el accionante como Director de la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín (año y cinco meses) se produjeron 45 fugas de reclusos adscritos a dicho establecimiento (fl. 188, C. Ppal.); e) Mediante Resolución número 818 de mayo 3 de 1988, que constituye el acto acusado, el Ministro de Justicia declaró la insubsistencia del nombramiento del censor en el cargo que venía desempeñando (fl. 242, c. ppal.); f) Mediante auto de mayo 3 de 1988 el Jefe de la División de Inspección de la Dirección General de Prisiones ordenó el adelantamiento de una investigación administrativa con ocasión de la fuga del recluso antes mencionado (fl. 1, c. 2). En desarrollo de dicha investigación le fue formulado al actor pliego de cargos por presunta conducta negligente y falta de control que facilitó la evasión citada (fls. 83 a 86, c. 2). En el informe el Visitador Administrativo que adelantó la

investigación conceptuó que se debía exonerar al accionante de todo cargo por cuanto no fue responsable del hecho investigado (fl. 283, c. 2). Se desconoce si este concepto fue acogido por la autoridad competente y cómo concluyó el disciplinario.

2. Sostiene el censor que fue ilegalmente desvinculado del servicio por cuanto se

desconoció su derecho adquirido de acceder a la carrera penitenciaria, ya que cumplió con todos los requisitos legales exigidos para ello; y si bien el proceso de ingreso a dicha carrera no culminó con la expedición del título de idoneidad y la orden de inscripción en el respectivo escalafón de carrera, ésto se debió a negligencia de la administración; de tal manera que de hecho pertenecía a la carrera penitenciaria y como tal estaba amparado por prerrogativas legales. En varias oportunidades la Sala ha expresado que el status de empleado de carrera administrativa se adquiere previo el cumplimiento de las diversas etapas y requisitos que establece la ley, proceso que culmina con la expedición del acto administrativo por parte de la autoridad competente que ordena la inscripción del aspirante en el escalafón respectivo. El Decreto 2655 de 1973 por el cual se organiza la carrera penitenciaria, consagra como requisito previo para la inscripción en el escalafón la obtención de título de idoneidad (arts. 14 a 19). Prescribe el artículo 19 del citado decreto lo siguiente: “Una vez que la Escuela Nacional Penitenciaria haya otorgado el título de idoneidad, el Ministro de Justicia ordenará por resolución la inscripción del respectivo empleado en el escalafón de la carrera penitenciaria, en la serie, clase

y grado del empleo que corresponda. A partir de este momento el nombramiento se considera hecho en propiedad” (se subraya). El accionante no probó haber obtenido ese título de idoneidad, luego no podía ser inscrito en el escalafón y por ello no estaba investido de las prerrogativas legales que le confieren una estabilidad relativa en el servicio. En consecuencia, el accionante era un empleado de libre nombramiento y remoción, y como tal estaba sujeto a la discrecionalidad de la autoridad nominadora responsable del mantenimiento y protección del buen servicio público.

3. Sostiene igualmente el demandante que el acto acusado se produjo con desviación o abuso de poder, por cuanto en su sentir se encubrió una destitución bajo la forma de una declaratoria de insubsistencia.

Esta Corporación en forma reiterada ha sostenido que la facultad discrecional del nominador para desvincular de la administración a un empleado sin fuero de estabilidad, es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar posibles faltas, y que la comisión de una falta no genera el privilegio de la inamovilidad en el cargo. Igualmente ha expresado que la declaratoria de insubsistencia no adquiere la naturaleza y el carácter de una destitución, por el hecho de que ella obedezca a causas que perturben el buen servicio público, pues tal argumento llevaría al absurdo de considerar que sólo los empleados intachables puedan ser declarados insubsistentes En el caso sub judice, para la Sala es evidente que el establecimiento carcelario bajo la dirección del censor se encontraba en una preocupante y grave situación

de ineficiencia que hizo posible que se produjeran 45 fugas de reclusos de dicha cárcel, y entre ellas la de uno de los considerados como más peligrosos según la afirmó la entidad demandada en la contestación del libelo (fl. 182, c. ppal.) quien por ello se encontraba bajo “vigilancia especial”. De allí que si bien es cierto que la declaratoria de insubsistencia y el inicio de la investigación administrativa por la fuga del interno Armando Alberto Prisco Lopera coincidieron en el tiempo, no puede afirmarse que tal hecho haya sido la causa del retiro; posiblemente fue el que precipitó la medida, ya que ante la situación negativa que estaba afectando al importante establecimiento carcelario, la administración estaba obligada a obrar con especial celo en el logro y mantenimiento de un óptimo servicio, tomando urgentemente las medidas que estimó necesarias para su protección; y si bien, la autoridad competente, estaba legalmente obligada a iniciar inmediatamente una averiguación de orden administrativo disciplinario para determinar la responsabilidad de los funcionarios en los graves hechos, tal medida no les confería fuero de estabilidad ni les impedía ejercer su derecho de defensa, pues la administración continuó adelantando el trámite disciplinario del cual desafortunadamente sólo se tiene noticia hasta el informe del funcionario investigador. Respecto a las publicaciones de prensa a las cuales el a quo les confiere la calidad de hechos indiciarios, la Sala no les otorga mérito probatorio, por cuanto se trata de informaciones provenientes de personas desconocidas, rendidas sin las formalidades que exige la prueba testimonial (fls. 17 y 18, C. 2). Por otra parte en el caso sub judice se observa que si bien es cierto que el actor

acreditó tener una amplia formación profesional, experiencia administrativa y actualización académica en materias relacionadas con sus funciones, ello por sí solo no le confería fuero de estabilidad, porque como se ha anotado, existían otras razones de buen servicio que hacían necesario su relevo. De tal manera que el análisis ponderado del acervo probatorio lleva a concluir a la Sala que la presunción de legalidad del acto acusado, según la cual se considera emitido en cumplimiento de los cánones constitucionales y legales, y en aras de la protección o mejoramiento del buen servicio público, no ha sido desvirtuada, por lo cual se impone la revocatoria de la sentencia consultada. En razón de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia de mayo seis (6) de mil novecientos noventa y cuatro (1994), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, en el proceso promovido por el doctor José Oswaldo Bonilla Rincón contra la Nación - Ministerio de Justicia. En su lugar, SE DISPONE: NIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintidós (22) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996). Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, ausente; Alvaro Lecompte Luna, Carlos A. Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, María Eugenia Samper R. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.