CE-SEC2-EXP1996-N10706

FUNCIONARIO JUDICIAL - Inhabilidades / INVESTIGACION PENALInexistencia de inhabilidad / INHABILIDAD SOBREVIVIENTEDeterminación / INSUBSISTENCIA – No desvirtuada su legalidad. Inexistencia de fuero de estabilidad / CARRERA JUDICIAL - Inexistencia / FUERO DE ESTABILIDAD - Inexistencia / RETIRO DEL SERVICIO - Causales La ley lo que prohibe es la designación de quien está incurso en esas circunstancias, y no respecto de quien está ejerciendo las funciones. En cuanto a que no podía ser depuesto del empleo sino únicamente con base en la existencia de una sentencia judicial, conviene expresar que si el demandante no pertenecía a la carrera judicial, y tampoco le asistía el amparo a la estabilidad relativa por vencimiento del período judicial del nombramiento, tampoco le asistía el derecho a la estabilidad relativa por hallarse procesado penalmente, pues dicha estabilidad no ha creado la ley, ni tampoco la contemplo la Constitución Nacional de 1886, ni la de 1991. Reiteradamente la jurisprudencia ha señalado que no puede estimarse el empleado incurso en un hecho punible o en una falta disciplinaria, adquiera fuero de estabilidad, porque la ley así no lo ha dispuesto, de una parte, y de otra, porque resultaría injusto que frente al funcionario sin tacha alguna, resultara disfrutando de mejores beneficios y derechos. Con el retiro del funcionario procesado penal o disciplinariamente sin fuero de estabilidad, no se le vulnera el derecho de defensa, pues él lo ejercerá dentro del proceso penal o disciplinario correspondiente. Por su parte el artículo 56 del Decreto ley 0052 de

1987, prescribió varias causales de inhabilidad que no sólo rigen únicamente en el momento de la elección, sino porque operan hallándose el funcionario en servicio activo. En efecto, dicho precepto se refiere entre otros casos, al hecho de que la persona se halle en interdicción judicial, o padezca de afección física o mental. Del examen del acto acusado se observa que el tribunal declaró la insubsistencia del nombramiento por mayoría absoluta y sin salvamento de voto alguno, y con base en la infracción penal cometida, sino en la inhabilidad surgida frente al servicio público de la administración de justicia, circunstancia distinta, porque se refiere al régimen administrativo de inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes, que rodea a un empleado en el ejercicio de la función pública. La existencia de una inhabilidad es relativa al régimen de la administración de personal de la rama judicial, y no al derecho penal sustancial ejecutivo, cuestiones bien diferentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., Noviembre catorce (14) de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 10706

Actor: JULIO ALBERTO SÁNCHEZ VEGA Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA Juan Alberto Sánchez Vega, solicita se declare nula el acta y el acuerdo No. 002 del 25 de enero de 1988, numeral 5º, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento como Juez

veinte Civil del Circuito de Bogotá, por estimar que aunque tenia auto de detención y llanamiento a juicio por el delito de previcato, no podía ser retirado sin culminar dicho proceso, porque la ley lo que prohibe es la designación de quien este incurso en esas circunstancias, y no respecto de quien este ejerciendo las funciones. Agrega que el acto acusado no relata el número de votos producidos para tal decisión. (folio 4). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró nulo el acto de insubsistencia y denegó las demás pretensiones del actor, por considerar que con el retiro del servicio del demandante, el Tribunal infringió el Artículo 160 de la Constitución Nacional de 1886, vigente para esa época, porque conforme a esta disposición, el juez no podía ser depuesto por causa de infracción penal, sino en virtud de sentencia judicial proferida por el respectivo superior. Agrega que no se ordena ningún otro restablecimiento, porque el período del actor estaba vencido ya que él fue designado para el período judicial 1985 -1987, y por lo tanto su situación laboral era precaria. (folio 98). EL RECURSO El actor interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, por estimar que vencido su período judicial, surgió la “continuidad automática”, esto es, el derecho a permanecer en el empleo durante otro período igual. Señala que con la destitución de su cargo que ahora acusa, se le impidió acceder a la carrera judicial, y aunque haya sido provocada por la Sala Penal de la Corte y fuera acogida por la Sala Plena del Tribunal, se trata de una situación

anómala. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES En sentencia, el actor solicita la nulidad del acto acusado, por estimar que aunque tenía auto de detención y llanamiento a juicio por el delito de previcato, en su calidad de Juez Civil del Circuito, no podía ser retirado sin culminar dicho proceso penal, porque la ley lo que prohibe es la designación de quien está incurso en esas circunstancias, y no respecto de quien está ejerciendo las funciones. Ataca además el acto acusado porque en él no relata cual fue el número de votos mediante los cuales se tomó la decisión. (folio 4). De acuerdo con lo antes expuesto, se pasarán a examinar las pretensiones con el objeto de entrar a decidir lo que corresponda. Del examen del proceso se observa que el actor no pertenecía a la carrera judicial, y que el período judicial para el cual fue designado, se hallaba vencido. En efecto, él fue designado para el período 1985 -1987, y su declaratoria de insubsistencia se produjo el día 25 de enero de 1988. Ni la ley ni la jurisprudencia han creado la figura de la “continuidad automática”, como lo pretende el actor en el recurso, y que según él consiste en que vencido el período judicial si continua en el cargo, automáticamente queda designado para el período judicial siguiente. Por estos aspectos, no están llamados a prosperar las súplicas de la demanda. En cuanto a que no podía ser depuesto del empleo sino únicamente con base en la existencia de una sentencia judicial, conviene expresar que si el demandante no pertenecía a la carrera judicial, y tampoco le asistía el amparo a

la estabilidad relativa por vencimiento del período judicial del nombramiento, tampoco le asistía el derecho a la estabilidad relativa por hallarse procesado penalmente, pues dicha estabilidad no la ha creado la ley, ni tampoco la contemplo la Constitución Nacional de 1886, ni la de 1991. Reiteradamente la jurisprudencia ha señalado que no puede estimarse que el empleado incurso en un hecho punible o en una falta disciplinaria, adquiera fuero de estabilidad, porque la ley así no lo ha dispuesto, de una parte, y de otra, porque resultaría injusto que frente al funcionario sin tacha alguna, resultara disfrutando de mejores beneficios y derechos. Por consiguiente, con el retiro del funcionario procesado penal o disciplinariamente sin fuero de estabilidad, no se le vulnera el derecho de defensa, pues él lo ejercerá dentro del proceso penal o disciplinario correspondiente. De otra parte, si se examina el Artículo 160 de la Carta política de 1886, vigente a la fecha de expedición del acto acusado, se observa que ella prescribía la posibilidad del retiro del funcionario mediante dos mecanismos, a saber, el primero, conforme a lo dispuesto en la ley, con lo cual se permite que obre el régimen disciplinario y de inhabilidades e incompatibilidades, y el segundo, por razón de la sanción penal. Textualmente decía esta disposición: “Artículo 160. Los Magistrados y los Jueces no podrán ser suspendidos en el ejercicio de sus destinos sino en los casos y con las formalidades que determine la ley, ni depuestos por causa de infracciones penales sino a virtud de sentencia judicial proferida por el respectivo superior.

(...) Por su parte el artículo 56 del Decreto ley 0052 de 1987, prescribió varias causales de inhabilidad que no sólo rigen únicamente en el momento de la elección, sino porque operan hallándose el funcionario en servicio activo. En efecto, dicho precepto se refiere entre otros casos, al hecho de que la persona se halle en interdicción judicial, o padezca de afección física o mental. Si nos atenemos al raciocinio, del demandante el funcionario que en servicio activo llegue a padecerlas, no puede ser separado del cargo, lo cual no puede entenderse así. Textualmente dice este precepto: “Artículo 56. No podrán ser designados para cargo alguno de los regulados en este decreto: a) Quienes se hallen en interdicción judicial; b) Quienes padezcan cualquier afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo; c) Quienes se encuentren en detención preventiva, aunque gocen del beneficio de excarcelación y quienes hayan sido llamados a juicio mientras se resuelve su situación jurídica; d) Quienes hayan sido condenados por delito doloso; e) Quienes se encuentren excluidos del ejercicio de la profesión de abogado o hayan sido suspendidos por término superior a tres (3) meses; f) Quienes por falta disciplinaria hayan sido destituidos o suspendidos por segunda vez o se les haya impuesto por tres veces cualquier otro tipo de sanción” (Decreto 0052 de 1987). Del examen del acto acusado se observa que el tribunal declaró la insubsistencia del nombramiento por mayoría absoluta y sin salvamento de voto

alguno, y con base en la infracción penal cometida, sino en la inhabilidad surgida frente al servicio público de la administración de justicia, circunstancia distinta, porque se refiere al régimen administrativo de inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes, que rodea a un empleado en el ejercicio de la función pública. La existencia de una inhabilidad es relativa al régimen de la administración de personal de la rama judicial, y no al derecho penal sustancial o ejecutivo, cuestiones bien diferentes. Además, dicho retiro se produjo con base en que no le asistía al demandante, ningún derecho de estabilidad, pues se repite, el actor no estaba en carrera judicial, y no ha sido nombrado para el siguiente período judicial . Por este motivo no le asiste razón al tribunal a quo ya que confundió las causales de inhabilidad e incompatibilidad del régimen de administración de personal, con las prohibiciones de retiro que solamente pueden producirse con base en un fallo mediante sentencia de carácter penal, lo cual lo condujo a declarar la nulidad del acto acusado, motivo por el cual se revocará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE el fallo del 27 de mayo de 1994, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en demanda promovida por Julio Alberto Sánchez Vega, y mediante el cual se declaró nulo el acto acusado, y en su lugar, DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase y una vez ejecutoriada, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 14 de noviembre de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos; Secretaria.